100 Mecelle Kaidesi – Arapça Türkçe açıklamalı

İlim küpü Ali Kara Hocamızdan talebelere kolaylık…. İşte mecellenin 100 kaidesi

1. MADDE:

Fıkhın Tarifi:

اَلْفِقْهُ : عِلْمٌ بِالْمَسَائِلِ الشَّرْعِيَّةِ الْعَمَلِيَّةِ الْمُكْتَسَبَةِ مِنْ اَدِلَّتِهَا التَّفْصِيلِيَّةِ

Fıkıh: şeriatın ameli meselelerini, tafsili delillerin den bilmektir.

Yani, fıkıh amellerle alakalı hususları, tafsilli delillerden bilmek, anlamaktır. Bu şekilde bilmeye fekâhat, bu kimseye de fakîh denir. Fıkıh ilmi tahsiline de tefekkuh denir.

Bir hadisi şerifte buna işaret buyurulmuştur.

Muaviye radıyellahu anhu’dan, Resulullah sallallahu aley hi ve sellem şöyle buyurdu: “Allah kim için hayır dilerse, onu dinde fâkih kılar.”

Mes’ele: Küllî -umûmî- bir kaide olup, kendisi altına pek çok cüz’î şeyler uygun gelir.

Mesela: Şartlarını toplayan bir vakıf lazım gelir -vakıf olur- denirse, bu “şartlarını cem eden bir vakıf luzum ifade eder” tarzında bir mesele olur ki, bu da bir küllî kaidedir. Buna göre Ahmet, Mehmet, Fatma gibi fertlerin yapacağı vakfın da luzum ifade edeceği zarureten anlaşılmıştır.

Kaide: Bir kat’i külli (veya ekseri) hükümdür ki, bir çok cüz’iyyatın hükmünün bilinmesi kendisi ile murad olunur.

Hüküm: Kulların fiili ile alakalı olan İlahi hitap. Yani kulların yapması veya yapmaması istenen hükümler; farz, vacib, haram, mekruh, sahih, fasit gibileri.

Fıkıh ilminin mevzusu: Mükellefin fiilleridir. Yani hayatı boyunca işleyeceği bütün hususlar, fıkhın konusu dahilindedir.

Fıkhın Gayesi: Dünya ve ahıret saadetine nail olmaktır.

Şari’: Hak tealadır. Bazan Peygamberimiz sallallahu aley hi ve selleme de hükümleri beyan ve tebliğ edici olması haysiy yetinden şari’ denilir.Mükellef: Allahu teala tarafından kendisine bir şeyi yap-mak veya yapmamak külfeti/zahmeti lazım getirilen akıllı ve baliğ kimsedir. Bu külfeti ona lazım getirmeye de teklif denir.

Şeriat: Din, islam, millet. Allahu tealanın kulları için tayin etmiş olduğu dini/uhrevi ve dünyevi ahkamın toplamıdır. Bazan, islamda ceza hukukuna da –şeriat- söylenir.

Ameliyye: Kulların fiilleri ile alakalı hususlar. İbadetler, muameleler, alış verişler, miras ve vasıyyet gibileri. Buna itika di hususlar dahil değildir.

Fıkhi meselelerin bazısı ahıretle alakalıdır. İbadetler bu kabildendir. Bazısı da dünya ile alakalıdır. Bunlar muameleler, nikahla alakalı hususlar ve cezalardır.

İnsan nevisinin kıyamete kadar bekası için evlilik mües-sesesi gereklidir; yaşam için sanat, ticaret, ziraat, alış veriş gereklidir;  bütün bunların düzgün işlemesi de adalete hak ve hukuka dayanır. İşte bütün bu hususları ihtiva için dinimiz dünyalık olarak gerekli düzenlemeyi tayin etmiştir. Kulluk bor-cu olan ibadetler, muameleler, akitler ve cezalar.

İslam alimleri insanların ihtiyacı olan hususlarda fetva ve hüküm vermek için kolaylık hasıl etmekte konuları/meseleleri bablara, fasıllara ayırmış, bunlarla alakalı kaideler tertible-yerek önümüze, şu ‘Mecelley-i ahkam-ı adliyye’dediğimiz eseri koymuşlardır.

2. MADDE:

 اْلاُمُورُ بِمَقَاصِدِهَا

İşler maksadlarına göredir.

Bir iş üzerine bağlanacak hüküm, o işten maksad ne ise ona göredir. Maksad kalbin yöneldiği şey/gayedir.

Mesela alırım, satarım gibi geleceğe dönük/istikbal lafzı ile, şimdiki hal kasdedilirse, ordaki satış-alış muamelesi bağlanmış/akdedilmiş olur. Zira şu lafızlardaki kasdedilen mana, şu an satmak ve almak manalarıdır.

Umur: Emir kelimesinin çoğuludur. Bu lafız fiillere ve sözlere denir.

Kast: Kalbi bir iş olmakla beraber harici bir delille belli olur. Mesela: kayıp eşya meselesinde, kişi başkalarını şahit tutup açıklama yapsa, bu, bulduğu şeyi sahibine geri verece-ğine dair bir harici delil olur. Buna binaen daha sonra bu bulan kişinin elinde bulduğu şey zayi olsa, bu kişinin bir şey öde-mesi lazım gelmez.

Bu kaide “Ameller ancak niyetlere göredir” hadisi şerifinden alınmıştır. Amellerin hükümleri, sevaba müstehak olmaları ancak niyetlere göredir. Bunlar niyete göre değişik-liğe uğrar.

Şafiilere göre amellerin sahih olması ancak niyete bağlı-dır. Niyetsiz olan bir iş sahih olamaz.

Hanefilerde abdestte niyetin farz olmaması, suyun bizzat temizleyici olmasındandır. Fakat niyet edilirse bütün beden yıkan mış gibi sevab olur.

Teyemmümde niyetin farz olmasına gelince, orda toprak niyetle temizleyicilik vasfını alır, bu da ona taharet kasdıyla yönel mekle hasıldır.

Bu asla binaen meselâ: Bir şahıs kabını, su elde etmek için yağmurun altına koysa ve ona su birikse, o suya malik olur. Daha sonra bir başkası suyu dökse bunun ücretini öde-mesi gerekir. Amma kabını yağmur altına bu niyetle koyma-mışsa, biriken suya malik olamaz, bu durumda başkaları da o suyu kullanabilir.

Aynı şekilde birisi ağını veya tuzak aletini avlanmak niyetiyle kurup hazırlasa ve o tuzağa bir kuş takılsa, kuş o ağ sahibinin mülkü olur. Amma ağı kurutmak kasdıyla ipe asmış-sa, ona takılan kuş

kendi malı olmaz, başkası onu alırsa ağ sahibi ondan kuşu talep edemez.

2. MADDEDEN HARİÇ OLAN HÜKÜMLER:

Kasıt ve niyetle değişmeyen hükümler bu kaideden hariçtir.

Meselâ, bir kişi baskasının izni okmadan malını şaka yollu alsa, bu durumda gasb edici olur ve niyetine bakılmaz. Alanın şaka niyetine bakılmaz, mal sahibinin iznine bakılır.

Meselâ, bir kişi bir sarhoşu görse ve elindeki paraların zayi olmasından korkup onları sarhoşun elinden alsa, bu du-rumda gasb edici olur ve paraları sahibine ödemekle emre-dilir.

Not: Külli kaidelerde hüküm ekseridir, bunlara zıt bazı hükümlerin bulunması külli kaidelere zarar vermez. Yukarki misallerde olduğu gibi.

3. MADDE:

اَلْعِبْرَةُ فِى الْعُقُودِ  لِلْمَقَاصِدِ  وَ الْمَعَانِى لا لِْلاَلْفَاظِ  وَ الْمَبَانِى

 Akitlerde itibar edilen kasıt ve manalaradır, lafız ve kalıblar değildir.

Yani; islamda kişiler arasında cari olan akitlerde (muame lelerde) itibar edilen, onlardan anlaşılan manalar ve kasdedilen şeylerdir.

Akit: Tasarrufta, icabı kabule bağlamaktır. Yani muame-le yapanların birinin teklif ifade eden sözünü, karşı tarafın kabul ifade eden sözüne eklemektir. ilk söze icab, ikinciye ka-bul denilir. Alış-verişler, nikah, kiralamak, emanet vermek gibi muameleler şer’i akitle hasıldır.

Bu kaideden anlaşılan, akit anında şahısların lafızlarına bakılmaz, belki kelamlarından anlaşılan hakiki maksadlarına bakılır. Ancak lafızları tamamen boşa çıkarmamak mümkünse buna dikkat edilir.

Bunun misali, bey-i vefa dır.

Bey-i vefa, satıcı ne zaman ücreti geri verirse, müşteri de satılan malı satıcıya geri verecektir. Bu akit esnasında, müşteri tarafından satınalma sözü kullanılsa da, müşteri mala malik değildir. Zira bu akitteki kasıt satış muamelesi değildir, belki müşterinin alacağına karşılık satıcıdan rehin olarak bir mal alması ve borcu tahsil ettiği zaman malı satıcıya geri vermesidir. Bunun için garanti/rehin olarak satıcıdan bir mal almıştır. Bu akit, hakikatte satış muamelesi manasında değil-dir.

Bu muameleye vefa denilmesinin sebebi, müşterinin malı geri verme şartına riayet etmesi, vefakarlık göstermesi sebe-biyledir.

Şayet gerçekten bu muamele satış olsaydı, asla satıcı tek taraflı olarak malı müşteriden geri alamazdı.

İkinci misal: Bir şahıs bakkaldan bir şey satınalsa ve bakkal cıya, ‘Bu -satınaldığı- mal yanında bir saat emanet olarak kalsın, ben parasını getireyim’ diyerek malı bırakıp gitse; o mal bakkalın yanında emanet olmaz, belki rehin hük-münde olur. Bakkal malı yanında tutup ücreti almadan onu satıcıya vermeme hakkına sahiptir. Eğer emanet olsaydı, müşteri gelip istediğinde malı geri vermesi lazımdı.

Üçüncü misal: Bir şahıs, başkasına ‘Şu arabayı sana 5 bin liraya hibe ettim’ veya ‘Şu daireyi sana 50 bin liraya hibe ettim’ dese, bu akit satış muamelesi olur, hibe muamelesi olmaz. Bunda satış hükümleri işler. Mesela satılan şey taşın-maz mülk ise, orada şuf’a (komşunun alma) hakkı ortaya çıkar.

Dördüncü misal: Bir kişi arkadaşına ‘Şu arabayı sana emanet olarak verdim, 10 lira karşılığında bununla Üsküdar’a gidersin’ dese, bu akit kiralama aktidir, emanet değildir. Çün-kü burdaki kullanımda ücret konulmuştur, emanetlerde ise kullanım ve istifadeler ücretsiz olur.

Faide: Bu kaidede ukud/akitler lafzının zikredilmesi, maksat ve manaların yalnızca akitlerde olduğunu ifade için değil, bilakis galib/ekser olanı beyan içindir; zira bu kaide akitlerin dışında da caridir, davalarda olduğu gibi.

Misali: Yanına emanet bırakılan kişi, emanetin geri istenil mesiyle taleb edildiğinde, “Ben emaneti geri verdim” dese, emaneti bırakan da “vermedin” dese, söz emanetçinin dediği-dir, zira “ben geri verdim” sözüyle, zahirin hılafını iddia etmek tedir, fakat bu sözünden maksad, kendi üzerine ödemenin lazım gelmesidir ki kendisi bunu inkar etmektedir. İsbatı iddi-aci olan mal sahibine lazım gelir.

3. MADDEDEN HARİÇ OLAN HÜKÜMLER:

A- Bir kişi başkasına bir şey satsa ve ücret verilmeye-ceğini şart koşsa, ‘Şu malı sana ücretsiz olarak sattım’ dese, bu satış batıldır ve bunda hibe olmasına itibar edilmez.

B- Bir şahıs arabasını başkasına, ücret olmaksızın kiraya verse, bu kiralama akti fasit olur; emanet te olmaz, zira kiralama akti menfaatin ücret karşılığında olmasını ifade eder, emanetler ise menfaatin ücretsiz olmasını ifade eder. bu iki lafız (icare ve emanet) arasında zıtlık vardır, birini diğerinde kullanmak uygun olmaz.

4. MADDE:

اَلْيَقِينُ لا يَزُولُ  بِالشَّكِّ

Yakîn/kesin olarak sabit olan şey, şüphe ile yok olmaz.

Yani, kesinlikle sabit olan bir şeyin, hılafına bir delil bu-lunmadıkça, ona gelen bir şek ve tereddütten dolayı yok olduğuna hüküm verilmez. Yakin, kendi gibi yakin olan başka bir delille zail olabilir.

Şek: Lügatta tereddüttür.

Istılahta: fiilin vakı’ olması ve olmaması arasında tered-dütlü olmasıdır. Birini diğeri üzerine tercih ettiren bir şey bulunmamasıdır.

İki şeyden birini tercih  mümkün ise, kalb tercih edilen taraf hakkında mutmeinne değilse, tercih edilen taraf zan derecesinde olur, tercih edilmeyen vehim derecesinde olur. Amma kalb, tercih edilen tarafta mutmeinne olursa zannı galib olur. Zannı galib, yakin derecesindedir.

Yakin: lügatta bir şeyin kararlı olmasıdır. ‘Su havuzda yakin oldu’ denir, yani havuzda yerleşti.

Istılahta yakin: Bir şeyin vakı’ olmasına veya olmama-sına dair kesinliğin veya zannı galibin hasıl olmasıdır.

Netice olarak, evvelce sabit olan yakini hüküm, sonradan arız olan şek ile yok olmaz.

Misal: Bir kimse vatanından uzak bir yere sefere gitse, uzun müddet boyunca ondan haber kesilse, hakkında haberin kesilmesi hayatının devam ettiğinde şek hasıl eder. Ancak bu şek, evvelki hayatta oluşu ile hasıl olan yakini ilmi yok ede-mez. Buna göre o kişinin öldüğüne hüküm verilmez, yakinen öldüğü sabit olmadıkça varisleri malını taksim edemez, hanımı boş olmaz, icare akti fesh edilemez. [1]

Diğer bir misal: Bir kişi, başkasına hitaben ‘Zannederim ki benim sana yüz lira borcum var.’ dese, bu ikrarı ile bu kişinin zimmetine yüz lira borç sabit olmaz, zira ikrarı kesin olmayıp zannidir. Asıl olan (yakini olan) zimmetinin beri olma-sı (borçsuz olması) dır.

4. MADDEDEN HARİÇ OLAN HÜKÜM:

Müşteri, satın alıp teslim aldığı şeydeki ayıbı iddia ederek malı satıcıya geri vermek istese, davalaşma işi ayıp hakkında neticeye varıncaya kadar, müşteri, parayı vermekle zorlana-maz. Eğer ayıbın satıcı yanında olduğu sabit olursa, hakim alış-verişi fesh eder.

Eğer müşteri ayıbı isbat etmekten aciz kalırsa, bu durum da (müşteri) satıcıya parayı vermekle zorlanır.

Muhakkak burada, sırf şek (yani: sabit olmaya ve olma-maya ihtimali olan eski bir ayıbın bulunması) ile, hemen ücretin verilmesini gerektiren yakin zail olmuştur.[2]

5. MADDE:

اَلاَصْلُ   بَقَاءُ  مَا   كَانَ  عَلَى مَا   كَانَ

Bir şeyin, bulunduğu hal üzere kalması asıldır.

Yani bir şeye bakılır, hangi hal üzere ise, hılafına delil olmadıkça aynı hal üzere devamına hükmedilir. Zira eşyada asıl olan bekadır, yokluk sonradan arız olur.

Bu kaide istishabı gerektirir.

İstishab: Herhangi bir vakitte sabit olan şeye dayana-rak, bir şeyin subutuna hükmetmektir. İstishab hükmü defe-den bir delildir, isbat eden delil değildir.

İstishab iki kısımdır:

Maziyi hale istishab etmek: Geçmiş zamanda sabit olan şeye bakarak, hılafına delil olmadıkça şu anda o şeyin yine sabit olduğuna hükmetmektir. Buna, maziyi hale istishab etmek denir. (Maziyi hal ile beraber tutmak.)

Hali maziye istishab etmek: Bir şeyin şu anki haline bakarak, (hılafına delil olmadıkça) ‘bu şey mazide de bu halde dir’ diye hüküm vermektir.

Misal: Bir evvelki kaidenin misalindeki yitik adam hakkın da, maziye bakarak onun şu halde de yaşadığına hükmedilir. Ölümü sabit olmadıkça, malı taksim edilmez.

Bu durumda istishab, kayıp kişinin malını korumada def edici olmuştur, varisleri hakkında ise mirasa sahib olma hük-münü isbat edememiştir.

Diğer bir misal: Borçlu kişi, borcunu alacaklıya ödediğini iddia etse, alacaklı da bunu inkar etse, burda söz yemini ile beraber alacaklının dediğidir. Çünkü borç, borçlunun zimmeti-ne evvelce yerleşmişti, maziye bakarak şu halde de borcun devam ettiğine hükmedilir. Ancak bu husus, borçlu borcunu ödediğine dair delil getiremeyincedir.

Diğer bir misal: Değirmen kiralayan birisi, kiralama müddeti bittikten sonra ödeyeceği ücretin indirilmesini arzu ederek değirmenin suyunun kira müddeti içinde bir müddet kesildiğini iddia etse. Değirmen sahibi de bunu inkar etse, hale bakılır, eğer dava laşma anında su akıyor ise söz yemini ile beraber değirmencinin dediğidir. Eğer su kesik ise, söz yemini ile birlikte kiralayan kişinin dediğidir.

Diğer bir misal: Gaib olan evladın malı babasının yanında olsa, baba evladının malından kendine harcasa, sonra evladı gelince aralarında ihtilaf olup evladı derse: ‘Sen zengin olduğun halde paramı kendine harcadın.’ Baba ‘Fakir olduğum halde harcadım’ derse. Hiçbirinin delili olmasa, hale bakılır; eğer davalaşma anında baba fakir ise, (yemin ile beraber) söz babanın dediğidir. Eğer zengin ise, (yemin ile beraber) söz evladın dediği dir. (Eğer her ikisinin de delili olsaydı, iddiacı durumunda olan evladın delili geçerli olurdu.)

5. MADDEDEN HARİÇ OLAN HÜKÜM:

Emanet olarak bir şeyi alan kişi emaneti yerine ulaştır-dığını veya emanetin elinde iken kendi kusuru olmadan helak olduğunu iddia etse, emaneti veren kişi de aksini iddia etse; burada istishab kaidesine göre emanetçinin, emaneti geri vermesi ile sorumlu tutulması gerekirdi. Zira mazideki hali, emanetin mevcudiyyetini bildiriyor. Fakat emanetçi bir şey ödemez, zira emanetçi zimmetinin ödemeden beri olduğunu iddia etmektedir, emaneti veren ise, emanetçinin zimmetinin borçlu olduğunu iddia etmektedir. Burda asıl, zimmetin beri olduğudur.

6. MADDE:

اَلْقَدِيمُ   يُتْرَكُ  عَلَى قِدَمِهِ

       Kadim (eski olan) , kıdemi (eski hali) üzere bırakılır.

Meşru olan (şeriata muvafık olan) şey, aksine bir delil sabit olmadıkça hali üzere bırakılır, değiştirilmez. Zira o şeyin uzun bir müddet hali üzere kalması, meşru’ bir hakka dayan-dığının delilidir.

Kadim nedir?: Evveli bilinmeyendir. Evveli bilinir ise kadim olmaz.

Meselâ: Bir şahsın binasının su oluğu, eskiden beri başka bir şahsın arsasına yağmur suyu akıtmaktadır, ikinci arsa sahibi bu eski olan su oluğunu değiştirme hakkına sahip değil-dir. Veya bir arsaya gelen su kanalı, başkasının arsasından geçmekte olsa, bu ikinci arsa sahibi su kanalını kapatma hakkı na sahib değildir, zira kanalın oradan eskiden beri geçmesi, onun şer’i bir hakka dayandığına itibar edilir. Sanki iki arsa o su kanalında ortaktırlar ve suyun taksimi aralarında yapılmış ve o hal üzere devam etmiştir.

Şeriata muhalif olan kadim, ne kadar eski olsa da o hal üzere bırakılmaz, zira zarar kadim olmaz.

Meselâ: Bir arsanın pis su akıntısı, umuma ait yola aksa, onun zararına göz yumulmaz ve pis su akıntısı men edilir.

7. MADDE:

اَلضَّرَرُ لاَ يَكُونُ قَديِمًا

Zarar kadim olmaz.

Meşru’ olmayan şekilde yapılan şeylerin kadim olmasına itibar edilmez, mümkün mertebe izalesine bakılır.

Mesela: Bir binanın pis su akıntıları, yola veya ırmağa aksa, umuma zarar vereceğinden men edilir. Umuma zarar veren şeyin cevazına, hiç  kimse ihtimal veremez.

Burdaki zarardan maksad, eski olmasına itibar edilme-yen fahiş zarardır. Buna göre zarar iki kısımdır:

Hususi, umumi.

Umumi zarar: Fahiş olup olmamasına bakılmayıp izale edilir. Zira umumi olması, onun zararının fahiş olması için yeterlidir. Zikrettiğimiz pis suyun umuma verdiği zarar gibi.

Hususi zarar: Eğer fahiş olursa, umumi zarar gibi izale edilir., eski olmasına bakılmaz. Eğer fahiş değilse, eski olması na bakılır, eski ise değiştirilmez ve hak sahibinin rızası göze-tilir.

8. MADDE:

اَلاَصْلُ بَرَائَةُ الذِّمَّةِ

Beraatı zimmet asıldır.

Kişinin zimmetinin, başkasının hakkı ile meşgul olmayıp beri olması asıldır. Zira her şahıs, yaratıldığında zimmeti beri (temiz) olarak doğmuştur, zimmetinin meşgul olması, daha sonra hasıl olan muamelelerle meydana gelir. Bu aslın hılafını iddia eden kişinin, bu davasına dair delilini getirmesi gerekir. Zira delil (şahit), aslın ve zahirin hılafını iddia edenden istenir.

Zimmet: Lügatte ahd ve eman demektir.

Usul ilminde zimmet: Kişinin kendisi ile lehine veya aley-hine olan şeyleri bilmeye ehil olduğu bir vasıftır.

Misal: Bir şey satınalan kişi, onun menfaatine malik oldu ğu gibi, ücretinin elinden çıkması zararına da ehil olur.

Zimmetin beri olması asıldır denilince, insanın zatı, şu vasıf itibarıyla beridir, anlaşılır; borçlanmasıyla zimmetine borç terettüb etti denir.

Misal: Birisi başkasının malını telef etse, bunun mikta-rında ihtilaf edilse, söz telef edenin dediğidir. Mal sahibi iddia ettiği ziyadeliği isbat için delil (iki şahit) getirmekle yüküm-lüdür.

Diğer bir misal: Bir kişi, başkasına borç para verdiğini iddia etse, davalı da bunu inkar etse, söz yemini ile beraber davalının dediğidir. Davacının, aslın hılafını isbat etmesi gerek lidir, yani davalının zimmetinin iddia ettiği borçla meşgul oldu-ğunu (iki şahitle) isbat etmelidir. Eğer delili getirirse, aslın hıla fına olarak delil mevcut olmuş olur, bu durumda onun lehine hüküm verilir.

Gasb, hırsızlık ve emanet meselelerinde de durum aynıdır.

9. MADDE:

اَلاَصْلُ فِى الصِّفَاتِ الْعَارِضَةِ الْعَدَمُ

Arizi sıfatlarda asıl olan, yok olduğudur.

Arizi sıfat, aslından mevcut olmayıp sonradan gelen ve hasıl olan sıfatlardır; ticaret, ayıplı olmak, hastalık, noksan-laşmak gibi. Bunların varlığı sonradan hasıl olduğundan, aslen mevcut olmadıklarına itibar edilir. Meselâ: Ortaklar arasında kârın olup olmadığında ihtilaf çıksa, söz işi yürüten ortağın dediğidir. Kârın olduğunu isbat etmek için, parayı veren orta-ğın delil getirmesi gerekir.

Asli sıfatlar, mevsufun var olmasıyla var olan sıfatlar-dır. Sıhhat, selamet, bekaret gibi. Bunlarda aslolan var olmala rıdır.

Mesela müşteri bir at satın alsa, sonradan atta eskiden olan bir aybın olduğunu iddia etse, satıcı da ayıpsız olduğunu iddia etse, söz yeminle birlikte satıcının dediğidir, zira sıhhatli olmak asli sıfatlardandır.

Arizi sıfatlarda asıl olan o sıfatın mevcut olmamasıdır. Amma asli sıfatlarda ise, o sıfatın mevcut olduğu asıldır.

9. Maddenin istisnaları:

1-Bir şey hibe eden kişi hibesinden dönmek istese, hibe edilen kişi de hibe edilen şeyin telef olduğunu iddia etse, söz hibe edilen kişinin dediğidir, zira hibenin telefi arizi bir sıfattır, bu da aslın hılafıdır. Aslında hibe edilen kişinin şu kaideye göre bu iddiasını isbat etmesi gerekli olacaktı, lakin hibe edilen kişi burda, hibe edene malı geri vermenin vacib olma-sını inkar etmektedir. Bu durum, emanet alan kişinin haline benzemiştir.

2- Koca, hanımının malında tasarruf etse ve onu başka-sına borç olarak verse, hanımı ölse, kadının varisleri kocanın hanımından izinsiz olarak malında tasarruf ettiklerini iddia etseler ve ödemesini talep etseler; koca olan kişi de hanımın izni ile tasarruf ettiğini iddia etse, söz kocanın dediğidir, aslında tasarrufa izin arızi sıfatlardandır, sözün (hükmün) varislerin dediği şekil de olması lazım idi.

10. MADDE:

مَا ثَبَتَ بِزَمَانٍ يُحْكَمُ بِبَقَائِهِ مَا لَمْ يُوجَدِ الْمُزِيلُ

Bir vakitte sabit olan şeyin, izale edeni mevcut ol-madıkça bekası ile hükmolunur.

Bir zaman evvel birisi bir şeye malik olduğu sabit olsa, sonradan mülkiyetini gideren bir şey olmadıkça (satmak veya hibe etmek gibi), o şeyin mülkü o kimseden yok olmaz.

Bu kaide, “Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır” kaidesine mutabıktır ve onu tamamlar. Bu kaide istis-hab ile alakalı idi, burada da istishab hükümleri cari olur.

Yani bir şeyin geçmiş zamanda sabit olduğu belli ise, şimdiki halde de sübutuna hükmedilir, ancak hılafına bir durum mevcut olmamalıdır. Aynı şekilde halde/filhal bir şeyin devamı sabit olunca, o şeyin evvelde de böyle olduğuna hük-medilir. Ancak o şeyi izale eden bir durum söz konusu olma-malıdır.

Misal: Bir şeyin mülkiyeti bir şahıs için sabit olsa, ondan bir sebeble (satmak, hibe etmek gibi)  yok olmadıkça, o şeyin mülkiyetinin o kişide devamına hükmedilir. Eğer izale eden şey mevcut olursa, mülkiyetin devam ettiğine hükmedilmez.

10. Maddenin istisnası: 

Bir şahıs kendine nisbet edilen bütün malların kendinin olmasını nefyetse ve onların başka bir şahsın malı olduğunu ikrar etse, hakkında ikrar edilen şu şahıs ta, şu an ikrar edenin elinde olan bütün malların ikrar anında kendi elinde olduğunu iddia etse, onun ikrarı hasebince o malın kendinin olduğunu iddia etse, ikrar eden kişi de, ikrarın hasıl olma-sından sonra o malın kendinin olduğunu iddia etse, söz ikrar edenin dediğidir. İstishab kaidesine göre mazide malın elinde olmasıyla hükme-dilmez. Zira aslolan zimmetin beri olmasıdır.

11. MADDE:

َاْلاَصْلُ اِضَافَةُ الْحَادِثِ اِلَى اَقْرَبِ اَوْقَاتِهِ

Hâdis olan işte asıl, onu en yakın vaktine izafe etmektir.

Hâdis: Mevcut olmayıp sonradan mevcut olandır. Bunun meydana gelmesinde ve sebebinde ihtilaf edilince, eski zamana nisbeti sabit olmazsa, en yakın vaktine izafe edilir.

Misali: Kadın kocasının kendinden mal kaçırmak için ölüm hastalığında kendini boşadığını iddia etse, varisleri de sıhhatinde boşadığını iddia etse, söz kadının dediğidir, zira talak işi sonradan meydana gelen bir iştir, varlığı en yakın zamana izafe edilir ki bu da kocanın hastalığıdır. Varisler dava ları için delil getirmedikçe kadın mirastan hissesini alır.

Diğer bir misal: Baba, oğlunun malını satsa, oğlan baba-sının malını kendisinin buluğundan sonra sattığını iddia etse ve satışın geçersiz olduğunu söylese, babası satışın buluğdan sonra olmasını inkar etse, söz oğlun dediğidir, baba davasını isbata mecbur olur.

Diğer bir misal: Hıristiyan olan kadın, kocası olan müslü-manın ölümünden evvel kendisininde müslüman olduğunu iddia etse ve mirastan payını talep etse, varisler de kadının kocasının ölümünden sonra müslüman olduğunu iddia etseler, söz varislerin dediğidir, zira kadının islama girmesi, tarih bakı-mından kocanın ölümünden sonra olmaya daha yakındır.

11. Maddenin istisnaları:

1- Bir kişi, görevden azledilen hakimin azledildikten sonra kendisinden haksız yere belli miktar parayı aldığını iddia etse, hakim olan kişi de hakim olduğu zamanda aldığını ve hak sahibine verdiğini beyan etse, alınan meblağ telef olmuş-sa söz davalı durumundaki hakimin dediğidir, zira bu işini ödeme sorumluluğu olmadığı zamana (hakim olduğu ana) izafe etmiştir ve zimmetinin beri olduğunu iddia etmektedir. Kaidemize göre olayın yakın zamana izafeti gerekirken zimme tin beri olması kaidesine göre evvelki duruma (hakim olduğu ana)  itibar edildi.

2- Kişi ikrarının çocukluk halinde olduğunu iddia etse, hakkında lehine ikrar edilen kişi de buluğundan sonra ikrar ettiği-ni iddia etse, söz ikrar edenin dediğidir (çocuk olduğu halde ikrar ettiğidir), zira zimmetin beri olması kaidesi bunu gerektirdi.

12. MADDE:

َاْلاَصْلُ  فِى الْكَلاَمِ  اَلْحَقِيقَةُ

Kelamda asıl olan hakikattır.

Mecaz mana aslın hılafı olur, burada asıl olan tercih edilen hakiki manasıdır.

Mana: kelamdan maksud olan şeydir.

Belagat ehline göre maksud manayı eda yolları üç kısım-dır. Hakikat, mecaz, kinaye. Usul ehline göre sadece hakikat ve mecazdır, onlara göre kinaye bazen hakikat olur bazen de mecaz olur. Mesela bir şahıs için Ebu İbrahim denmesi  kinay-edir. Fakat bu lafız hakikidir. Kör olan için iki gözlü demek mecaz yerinde kullanılan kinayedir.

Hakikat: Lafzın vaz edildiği manada kullanılmasıdır. Aslan kelimesinin bilinen vahşi hayvan da kullanılması gibi.

Mecaz: Lafzın vaz edildiğinin gayrısında, bir alaka ve münasebetten dolayı kullanılmasıdır. Bu alaka, o lafzın haki-kat manasında kullanımını men etmektedir. Bu durumda o lafız mecaz olarak kullanılmıştır.

Mesela: -bir aslan gördüm ki hamamda yıkanıyor- sözünde, şecaatli bir kişiyi hamamda yıkanırken gördüğü anla şılır. Zira -hamamda yıkanma- lafzı, görülenin insan olduğu-nu, vahşi hayvan olan aslan olmadığını bildiren bir karinedir. Şecaat ve cesaret, aslan ile o kişi arasında münasib olan ala-kadır.

Lafzı hakiki manasında kullanmak mümkün oldukça, mecaza gidilmez. Zira hakiki mana asıldır, mecaz bedeldir.

Misal: Bir şahıs “Malımı evlatlarıma vakfettim” derse, o kişinin evlatları ve evlatlarının evlatları var ise, şu vakfetme sözü kendi öz evlatlarına sarfedilir. Torunları olanlar, vakfın gelirinden istifade edemezler. Öz evlatları ölse, vakfın geliri torunlarına sarfedilmez, belki fakirlere sarfedilir.

Bir lafızdan aynı anda hakikat ve mecaz manası kasde-dilmez.

Mesela: Birisi başkasına -aslan öldürme- dese, bu söz-den vahşi hayvan olan aslan ve cesaretli insan manası kasdedilmez.

Bir lafızdan, hakikat ve mecaz manaya şamil bir mana anlaşılırsa buna umumu-l mecaz denir.

Umumu-l mecaz: Lafzı, hakiki ve mecazi manalara şamil olan külli bir manada kullanmaktır.

Bunun misali: Bir kişi “Malımı nesil nesil evlatlarıma vak-fettim” dese, bu sözü, hakikaten kendi evlatlarına ve mecazen evlatlarının evlatları olan torunlarına da şamil olur.

Başka bir misal: Bir kişi başkası için ağaçlarındaki meyve leri vasıyyet etse, bu vasıyyeti o senedeki meyvalara sarfe-dilir, ilerki senenin meyvaları bu vasıyyete dahil olmaz, zira hakiki manası hasıldır. Ancak vasıyyet eden sözüne ebedi veya devamlı olarak bir kayıt ilave etmişse, o zaman vasıyyeti umumul mecaz kabilinden, o seneki ve diğer senelerdeki meyveleri de içine alır.

Başka bir misal: Bir şahıs, “Şu ev Zeyd’indir” dese, bu sözü o hanenin Zeyd’in mülkü olduğunu ikrar olur. Artık, ben bundan orada oturması yerleşmesi manasını kasdettim deme-sine bakılmaz. Zira hakiki mana varken mecaza gidilmez.

13. MADDE:

لاَ عِبْرَةَ  لِلدَّلاَلَةِ  فِى مُقَابَلَةِ التَّصْرِيحِ

Sarih (açık olan) karşısında delalete itibar edilmez.

Yani sarih olan ile delalet eden çakıştığı zaman sarih olan alınır, zira sarih kuvvetlidir delalet eden zayıftır.

Sarih lafzın tarifi: Usul alimlerine göre sarih, kendinden murad olanın açık, beyan edilmiş, tam ve alışılmış olmasıdır. Mesela bir kişiye halin delaleti ile bir işe izin verilmiş olsa, sonra açık bir ifade ile o işten men edilse artık delalete itibar kalmaz.

Mesela: Bir şahıs, başkasının evine girse ve orda masa üzerinde su dolu bardak bulsa, su içerken bardak düşüp kırılsa, ödeme sorumluluğu olmaz, zira halin delaletiyle o bardaktan su içmesine izin verilmişti. Ama ev sahibi o kişiyi o bardaktan su içmekten men etmiş olsaydı ve o kişide dinle-meyip su içerken bardak kırılsaydı bu durumda ödemesi gere-kir, zira sarih men etmesi delaleten olan izni iptal etmiştir.

Diğer bir misal: Bir kişi başkasına bir mal hibe etse, diğeri de bunu kabul etse, hibe aktinin hasıl olmasıyla o kişinin malı teslim almasına delaleten izin verilmiş oldu; eğer teslim alırsa hibe işlemi tamam olur. Eğer hibe eden kişi, hibeyi teslim alma-dan evvel hibe edilen kişiyi teslim almasından men etse, delaletin hükmü düşer ve hibe batıl olur. Şayet malı teslim alsa, gasb etmiş olur.

DELALET 2 KISIMDIR

1. LAFZΠ   2. GAYRİ LAFZÎ

LAFZÎ DELALET

a: Vazî

Lafızlar hangi şeye konulmuşsa, ona delalet etmesi.

b: Aklî

Duvar ötesinden konuşanın sözünün, orada bir kişinin varlığına delaleti.

c: Tabii

Göğüs ağrısı olan kişinin –öhh- öhh- demesi.

GAYRİ LAFZÎ DELALET

a: Vazî

Devallü erbaa: Bağlar/düğümler, çizgiler, dikilen levhalar, işaretler.

b: Aklî

Alemin, yaratıcısının varlığına delalet etmesi.

C: Tabii

Utanmaktan dolayı yüzün kızarması.

Bu izahattan sonra deriz ki: şu zikrettiğimiz kaidenin konu-su olan delalet bahsettiğimiz altı kısımdan sadece üç tanesidir ki; a: lafzinin tabii kısmı, b: gayri lafzinin vazi ve c: tabii olan kısımlarıdır.

Misalleri: a: Fuzuli kimsenin nikah aktiyle evlenen kişinin tebrikleri kabul etmesi, akti tabii olarak kabullendiğine icazet olur. Ancak kutlamalardan evvel red ederse, bu sarih olur ki o zaman akit red olur.

b: Bir kimsenin arazisine çekilen çitler ve tel örgüler, diğer kimsenin arazisinin sınırına dikilmiştir ki, araziye girme-ye ve girmemeye delalet etmesi içindir. Ancak sarahat bulu-nursa delalet lağv olur.

c: Bakire kızın babası tarafından evlendirildiği haberi kendisine ulaşınca alay olmaksızın gülmesi, akte icabet ettiği-ne delalettir. Ancak, evvelinde bir sarahat varsa, delalete gerek kalmaz.

Sarihin, delalete tercihi nasıl olur?

Sarih ile delalet arasındaki çakışma (taarruz), delalet üzerine hükmün terettüb etmesinden evvel hasıl olur. Eğer delalet üzerine hüküm terettüb ederse, artık sarihe itibar edilmez.

Misali: Birisi, diğerine “Şu atımı sana sattım” dese, diğe-rinin kabul edip her hangi bir şeyle meşgul olmadan  hemen “satın aldım” demesi gerekir. İcab yapıldıktan sonra diğeri kabul etmeyip vaz geçtiğine delalet eden başka bir işle meşgul olsa, yapılan icab batıl olur. Bundan sonra muhatab olan (ikinci kişi), kabul etse satış akti hasıl olmaz. Kabul sözü açık olduğu halde, satış aktinin tamam olmaması, satıcının yaptığı icabtan delalet yoluyla yüz çevirmesiyle (icab) iptal olmuştu, daha sonra sarih olan –kabul- sözü yeni bir akti isbat edemez.

Mesela: Birisi, başkasının malını izinsiz (fuzuli) olarak başkasına satsa, mal sahibi olan kişi de müşteriden ücreti iste-se, bu durum satış muamelesine izin sayılır. Daha sonra açıkça satışa izin vermediğini söylemesine itibar edilmez, zira delaleten satışa izin vermişti.

Sarih, delalete karşı tercih edildiği gibi, örf ve adet olana karşı da tercih edilir, zira örf ve adetler de delalet kabilin-dendir.

Misali: İki kişi arasında cereyan eden satış aktinde konu-şulan ücret hangi neviden olursa, akit onun üzerine cari olur, halk arasında tatbik edilene bakılmaz. Mesela -yüz  dolar- denmişse, memlekette cari olan –yüz tl- vermesi gerekmez.

Amma ücretin nevisi beyan edilmeyip sadece -yüz- den-mişse, o zaman örfte en geçerli olan para (tl) verilir.

 İSTİSNA:

Bir kimse satınaldığı malda bir ayıp bulsa, sonra bu ayıbına razı olduğuna delalet edecek şekilde malı kullansa, fakat kendisi açıkça ayıba razı olmadığını söylese, bu sara-hatine bakılmaz ve bey geçerli olur. Zira geri vermeye mani olan bir istifade mevcut oldu.

14. MADDE:

 لاَ مَسَاغَ  ِللاِجْتِهَادِ  فِى  مَوْرِدِ النَّصِّ

Nassın geldiği yerde ictihada cevaz yoktur.

Şeriatın, kendisi hakkında hüküm beyan ettiği meselede ictihad geçerli olmaz. Zira ictihadın cevazı, hakkında nass (şer’i delil) olmayan meselelerdedir.

İctihad: Şer’i ve fer’i delilden hükmü çıkartmak için taka tı ve kuvveti sarf etmektir, şöyleki bu gayretinden daha faz-lasını sarfetmek mümkün olamaz.

Nass: Kur’anı Kerim ve Hadisi Şeriflerdir.

Misal: Hadisi şerif açıkça beyan ettiki “Delil iddia eden üzerine, yemin inkar eden üzerine gereklidir”

Bu nass bulunduktan sonra, hiçbir müctehidin bunun hılafı-na hükmetmesi caiz olmaz. Yani delili inkar edenden dinleyelim, yemini iddia eden yapsın diyemez. Aynı şekilde Kur’anda, “Allah bey’i helal etti” ayeti geldikten sonra hiçbir müctehidin, “Bey’ helal mi yoksa haram mı” diye ictihad etmesi caiz olmaz.

15. MADDE:

مَا ثَبَتَ   عَلَى خِلاَفِ الْقِيَاسِ  فَغَيْرُهُ   لاَ  يُقَاسُ  عَلَيْهِ

Kıyasın hılafı üzere sabit olana, başka şey kıyas edile-mez.

Başka bir ifadeyle “Kıyasın hılafına gelen nass, varid olduğu şey üzerine ait bırakılır” şeklindedir.

Hakkında nass gelen şeye “asıl, müşebbehun bih veya makisun aleyh” denir, diğerine “fer’, makis ve müşebbeh” denir.

Kıyas: Makis ve makisun aleyh arasındaki illet benzer-liğinin bulunmasına dayanarak, aslın hükmünü fer’i olanda isbat etmeye denir.

Kıyasın keyfiyeti: Kur’anı Kerim “Hırsız olan erkek ve kadının ellerini kesin” buyurmaktadır. Birisi, başkasın-dan bir malı kapıp kaçsa, başka biri de kabirden kefen soyup alsa. Kapkaç (veya yankesici) olan başkasının korunmuş malını aldığı için eli kesilir, zira onun işinin hükmü hırsızın işine uymaktadır, illetleri aynıdır. Kefen soyan da ise, illet mevcut değildir, zira gizlice alsa bile kefen, ölü tarafından korunmuş bir mal değildir, bu yüzden kefen soyanın eli, hırsızda olduğu gibi kesilmez.

Kıyasın hılafına olup üzerine başkasının kıyas edilmediği hususa misal: Sanaatkarın yapacağı mamulü, yapmadan evvel satması kıyasın hılafına olarak sabittir, zira mevcut olmayan şeyin satılması batıldır. Buna kıyasla sanaatkarın aldığı siparişi yapmadan evvel satması da batıl olması gerekir-di, lâkin kıyasa muhalif olarak icma ve örf ile buna cevaz veril miştir. Fakat başka bir şeyi buna kıyas etmek caiz değildir.

Aynı şekilde selem satışı da kıyasın hılafına olarak caiz-dir, buna ve sanaatkarın işine kıyasla ağacın meyvesini, daha meydana çıkmadan evvel satmak caiz değildir.

Mesela kiralayan ve kiraya veren arasında kira bedeli hakkında ihtilaf çıksa, aralarında hüküm vermek için, alış veriş muamelelerinde olduğu gibi her ikisine de yemin yaptırılmaz, belki söz yemini ile birlikte kiralayanın dediğidir. Yani bu mesele bey’a kıyas edilmez.

16. MADDE:

َاْلاِجْتِهَادُ  لاَ  يُنْقَضُ  بِمِثْلِهِ

İctihad, misli ile bozulmaz.

Müctehidin biri şeri’ bir meselede ictihad edip onun hük-münce amel edince, sonra kendisi için başka bir görüş zahir olsa, ikinci ictihadı, evvelki ictihadının hükmünü bozmaz. Aynı şekilde bir müctehidin hükmü üzerine başka bir müctehid başka bir şekilde hüküm verse, evvelki müctehidin ictihadı üzere dayanan hüküm bozulmaz.

Müctehidlerin bazı şartları var ki, usul kitablarında zikredilmiştir. Alim için, şartlarına haiz olmadıkça müctehid denmez. Bununla beraber  sonra gelen alimler, hükümlerin dağınık olmasından korktukları için ictihad kapısının kapan-dığına hükmetmişlerdir. Hemde mevcut olan dört mezheb hakkında yeterli olan hükümler söylenmiştir. Ancak şiadan olan bazılarına göre ictihad kapısı kapanmamıştır ve kendile-rinde her an müctehidin bulunduğunu iddia ederler. İran ve ırak bölgesinde bu hal mevcuttur.

Müctehidin hükmünün, evvelki ictihadın hükmünü boza-mamasının sebebi, bir ictihad için diğeri üzerine tercih sebebi bulunmamasıdır. Hem de ikinci ictihad, evvelkiden daha isabetlidir demek te mümkün değildir. Zira ictihad, zannı gali-bin hasıl olmasından ibaret olup kendinde hataya da ihtimal mevcuttur. Bütün ictihadların isabetli olması caiz olduğu gibi, aynı şekilde hatalı olmaları da caizdir.

Mesela Ebu Bekir Sıddık radıyellahu anhu tarafından yapı lan bazı ictihadlarda, o mecliste Ömer radıyallahu anhu oldu-ğu halde ve görüşü de Ebu Bekir’e (radıyellahu anhu) muhalif olduğu halde, yerine halife olduğu zamanda onun ictihadların-dan bir şeyi nakzetmiş (bozmuş) değildir.

Aynı şekilde bir hakimin, evvelki hükmünün hılafına ola-rak ikinci bir mes’elede başka bir hüküm vermesi de caiz olup bu ikinci hükmü, evvelki hükmünü iptal etmez.

Ancak bu kaideden bir mes’ele müstesnadır:

Umuma ait bir meselede, umum hakkında maslahat varsa, evvelki ictihad, umumun menfaatine olarak ikinci bir ictihad ile bozulur.

17. MADDE:

اَلْمَشَقَّةُ  تَجْلِبُ التَّيْسِيرَ

Meşakkat kolaylığı celbeder.

Bir şeyde mevcut olan meşakkat ve zorluk, o şeyin kolay laştırılmasına ve hafifletilmesine sebeb olur. Darlık vaktinde genişlik gerekir.

Şeriatta cevaz verilen kolaylıklar karz, havale, hacr, vasıyyet, selem, ikale, bey’, rehin, ibra, şirket, sulh, vekalet, icare, müzaraat, musakat, mudarebe ortaklığı, ariye, vedia, gibi muamelelerde caridir. Bunlardaki zorluğun kaldırılması ve hafifliğin celb edilmesine ruhsat denir.

Kolaylığı celb eden meşakkatten murad, kendisinden şer’i tekliflerin ayrıldığı meşakkatlerdir. Fakat kendisinden şer’i tekliflerin ayrılmadığı meşakkatlere gelince; cihad, hadle-rin elemi ve zina edilenin recmedilmesi gibi; bunlarda bir tah-fiflik ve kolaylık söz konusu değildir.

Ruhsat: Haram eden delil mevcut olmakla birlikte, bir özre dayanarak meşruiyyeti sabit olan hükümlerdir.

Misal: Selem satışı, yok olan bir şeyin satışıdır, yok olan şeyin satılması batıl olduğundan selem satışının caiz olmaması gerekirdi; ancak insanların mahsullerin hasıl olmasından evvel (ziraat yapmak için) peşin paraya ihtiyaçları olduğundan insanlara kolaylık ve hafiflik olması için şu selem satışına cevaz verildi.

Aynı şekilde müşteriye, aldanmak ve yanılmaktan korun-ması için muhayyerlik hakkı verildi. Erkeklerin muttali olamıyacağı işlerde sadece kadınların şahit olmalarına da cevaz verildi. Satışlarda, icare akitlerinde, hibelerde, mal karşı lığında ikrar etmekte, borcu ertelemekte zorla ve mecburen yaptırılmaları durumunda (bu gibi akitler) geçersiz sayıldı.

Aynı sebeblerle (kolaylık ve hafiflilk için) vekaletle evlen-mek, talak verip hanımı boşamak, vasıyyet etmek, müşterinin aldanmaktan korunması için şart muhayyerliği gibi hususlara ruhsat verildi.

Netice olarak deriz ki meşakkat, hakkında nass yok ise kolaylığı gerektirir, eğer nass var ise, kolaylık ve genişlik iddiasıyla o nassın hılafına amel etmek caiz olmaz.

18. MADDE:

َاْلاَمْرُ اِذَا ضَاقَ اِتَّسَعَ

İş daralınca, genişlendirilir.

Hamevinin beyanına göre bu kaideyi vaz’ eden İmam Şafiidir. (Rahmetullahi aleyhi) Hamevi der ki bu kaide, evvelki kaidenin manasındadır.

Genişlendirmek: Daraltmanın zıttıdır. bu kaideden anlaşı lan, bir işte darlık ve meşakkat görülünce, o darlığı açmak için ruhsat gerekli olur. Meşakkati kaldırmak için, caiz olmayan şeyler kıyasen caiz olmaya dönüşür.

Misal: Bir çocuk başkasının malını telef etse, onun malın-dan ödenmesi gerekir, malı yoksa büyüyüp mal kazanıncaya kadar ödeme işi ertelenir, velisinin malından ödettirilme yapıl-maz.

Hemen borcunu ödemeye kadir olmayan kimseye, borcu nu ödeyecek zamana kadar müsaade yapılır.

Eşbah ve Nazair adlı eserde bu kaide, “Bir iş daralınca genişler, genişleyince de daralır” diye yazılıdır.

19. MADDE:

لاَ ضَرَرَ  وَ لاَ ضِرَارَ

Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur.

Bu kaide iki hükme şamildir;

Birinci hüküm: Başlangıçta zarar vermek caiz olmaz, yani bir kimsenin başkasının nefsine ve malına zarar vermesi caiz olmaz, zira zarar zulümdür, zulüm her dinde yasaktır, semavi bütün kitablar zulmü men etmiştir.

Misali: Bir kimsenin başkasına ait yoldan (evine) geçiş hakkı olsa, o kişinin yolu engellenmez.

Aynı şekilde ayıplı bir malı satan kişi, müşteriye maldaki ayıbı söylemeden satamaz, zira satılan maldaki ayıbı gizlemek müşteriye zarar vermektir.

Bir belde halkı, başka birinin, kendi beldelerinde yerleş-me hakkını men edemezler, bu, o kişiye zarar vermek olur, bu da men edilmiştir.

Mesela avcılık mubah bir iştir, ancak avcılık, hayvanatın tükenmesini, insanlara korku ve sıkıntı olmasını icab ettirirse avcılıktan men edilir.

Kişi kendi binasına pencere açma hakkına sahibtir, ancak açılan pencere yan komşunun mahrem bölgesini görecek şekilde olursa bu durum komşuya zarar vermek olacağından men edilir.

İkinci hüküm: Zarara misli gibi bir zararla mukabele etmek caiz değildir. Kendisine zarar verilen şahsın, zarar veren kişiye zarar vermesi caiz olmaz, belki hakime müraca-atla zararını izale etmesi gerekir.

Mesela: Birisi üzüm bağını telef etse, bağı telef olan kişinin diğerinin üzüm bağını telef etmesi caiz olmaz, belki mahkemeye müracaatla zararı ödettirmesi gerekir. Eğer böyle yapmayıp ötekinin bağını telef ederse, her ikisinin diğerine verdiği zararı karşılıklı ödemeleri gerekir.

Aynı şekilde birinden geçersiz bir parayı alan kişi, onu başkasına veremez.

---

[1] (Tafsilatlı bilgi, fıkıh kitablarının mefkud/yitik kişi bahsindedir.)

[2] Zira malı teslim alan müşterinin ücreti vermesi gereklidir.

————————————————————————————————————————-

20. MADDE:

اَلضَّرَرُ  يُزَالُ

Zarar izale edilir.

Zarar zulümdür, aldatmadır, vacib olan giderilmesidir. Zalimi, zulmü üzere yerleştirmek haramdır ve men edilmiştir.

Tayin, görmek ve aldanma muhayyerliğine cevaz veril-mesi, şart muhayyerliği ile mebinin geri verilmesi, hacr, şuf’a, telef edilen malın ödettirilmesi, ortak malların taksim edilme-sine zorlama gibi hususlar da zararı izale etme kaidesine dayanır.

Ayıp muhayyerliği, malı ayıpsız olduğunu zannederek alan müşterinin  zararını izale etmek için meşru’ edilmiştir.

Şuf’a hakkı, kötü komşunun zararını men etmek için meş ru’ edilmiştir. Aynı şekilde komşunun arsasındaki ağaç büyümekle dalları yan komşuya zarar verirse, zararı gidermek için ağacın dallarının kesilmesi gerekir.

21. MADDE:

اَلضَّرُورَاتُ  تُبِيحُ  الْمَحْظُورَاتِ

Zaruretler, yasak olan şeyleri muhab kılar.

Yapılması dinen yasak olan bazı şeyler var ki, bunları işle mek, zaruret anında mubah olur.

Zaruret: yasak olan şeyin yapılması, kendisi sebebiyle caiz olan şeydir.

Mubah: Şari’ katında terki ve yapılması caiz olan şeydir. Burada mubah ile kasdedilen, kendisinde sorumluluk olmayan şeydir. Zaruret sebebiyle yasak olan şeyin yapılmasına izin vermek, usul ilminde ruhsat diye isimlendirilir. Özre binaen yapılmasına izin verilmişti. Haramlılık hükmü durmakla birlikte işin yapılması mubah olur.

Misal: Birisinin zorlamasıyla bir kimse başkasının malını telef etse, o malı telef etmekteki haramlılık kalkmış olmaz, bununla beraber zorla telef eden kişi sorumlu tutulmaz. (Zorlamayı yapan kişi zararı öder.)

Zira buradaki ruhsat imamların icmasıyla sabittir.

Misal: Birinin, açlıktan telef olma anında, başkasının malı nı izinsiz alıp yemesi caizdir, ancak teleften kutulduktan sonra malın değerini öder veya mal sahibini razı eder. Veya üzerine saldıran bir hayvanı, kendini kurtarmak için öldürmesi caizdir.

Her çeşit zaruret yasak olan şeyin yapılmasını mubah et-mez, belki yasak olan şey zaruri olandan düşük seviyede olma lıdır. Mesela: Bir kişi, başkasını öldürmekle tehdit edip “falan-cıyı öldür veya uzvunu kes” gibi bir şeye zorlasa, zorlanan kişinin bunu yapması mubah olmaz, zira yasak olan şey burda zorlanan gibidir, hatta daha ağırdır. Yani tehditle  zorlananın ölmesi daha hafif zarardır. Eğer burda zorlanan kişi, diğerini öldürürse, kendisi katil hükmünde olur.

Bazı şeyler de varki zaruret halinde yasaklığı kalkar. Aç-lıktan telef olma anında ölü etini yemek, hınzır etini yemek, şarap içmek gibi.

22. MADDE:

ماَ اُبِيحَ   لِلضَّرُورَةِ  يُتَقَدَّرُ  بِقَدَرِهَا

Zarureten mubah olan şey, zaruret miktarınca takdir edilir.

Zaruret için mubah olan şey, zarureti izale edecek mik-tarla kifayet edilir, zaruretin definden fazlasına cevaz veril-mez.

Misal: Açlıktan helak olma tehlikesinde olan kişi için, başkasının malından açlığını def edecek miktarı alması caiz olur, fazlasını alamaz.

Satın alınan şeyin tayininde iki veya üç şeye müsaade edi-lir fazlasına değil. Zira buradaki zaruret üç şeyle def edilir. [1]

Aynı şekilde bir kimsenin binasına açtığı pencere, komşu sunun hanımını (mahrem bölgeyi) görecek bir halde ise buna cevaz verilmez.

Zaruret ile ihtiyaç arasında fark vardır, zarurette şer’an yasak olan şeyi kullanmaya mecbur kalınır ve bu yüzden mubah olur. İhtiyaç böyle değildir, daha hafif meşakkatli olur, yolcu olan kimsenin, yolculuğun sıkıntılarına katlanabilmesi için, orucunu tutmamasına ruhsat verilmesi gibi.

23. MADDE:

مَا جَازَ  لِعُذْرٍ  بَطَلَ  بِزَوَالِهِ

Bir özürle caiz olan şey, onun zevali ile batıl olur.

Su olmayınca teyemmüm gerekirdi, suyu bulunca teyem müm batıl olur. Zaruretin yok olmasıyla verilen cevaz sona erer.

Misal: Asıl şahitlerin hasta olması veya çok uzakta olmaları sebebiyle fer’ olan şahitlerin şahitliği caizdir. Asıl şahitler hastalıktan kurtulsa veya uzaktan dönüp gelseler, fer’ olan şahitlerin şahitliği artık caiz olmaz.

Bir yeri kiralayan kişi, kiralanan şeyde yeni bir ayıp bulursa kira aktini fesh edebilir; ancak kiraya veren mal sahi-bi, fesh edilmeden evvel ayıbı izale ederse, kiracının fesh etmesine imkan kalmaz. Aynı şekilde kişi kiraladığı mahalde, mal sahibinin bazı eşyaları olsa ve orayı işgal etse, kiracı fesh etme hakkına sahibtir veya dilerse öylece devam edebilir; ancak mal sahibi fesihten evvel eşyasını alıp mahalli boşaltırsa kiracının fesh etmeye hakkı kalmaz, zira özür kalkmıştır.

Çocuk, deli ve bunak kimselerin alış-veriş gibi bazı tasar-rufları men edilmiştir; ancak bu kusurlu halden kurtulurlarsa, tasarrufları serbest olur.

24. MADDE:

اِذَا زَالَ الْمَانِعُ عَادَ الْمَمْنُوعُ

Mani kalkınca, yasaklık geri gelir.

Bir şey caiz ve meşru’ iken üzerine arız olan bir sebeble yasak olsa, sonradan bu yasaklayıcı engel ortadan kalksa, o işin cevazı ve meşru’luğu geri gelir.

Misal: Birisi bir şey satın alsa ve onda yeni bir ayıp ortaya çıksa, müşteri o şeyde bulunan eski bir ayba muttali olsa, bu durumda müşterinin malı geri verme hakkı olmaz, belki satıcıdan ücreti noksanlaştıran miktarı taleb etme hakkı vardır. Eğer yeni olan ayıb yok olsa, müşteri satıcıdan aldığı noksanlık farkını iade ile, malı -eski ayıb sebebiyle- geri ver-me hakkına sahib olur. Zira geri vermeye mani olan yeni ayıp yok oldu.

Kör ve çocuk, bir hükümde şahitlik yapsalar ve şahit-likleri bu sebebler yüzünden red edilse, çocuk buluğa erdikten sonra ve kör görür olduktan sonra şahitlik etseler şehadetleri kabul edilir, zira mani yok olmuştur.

Birisi, görme muhayyerliği ile bir at satın alsa, at yanında doğursa, müşteri atta bulduğu bir ayıp sebebiyle atı geri veremez, zira doğurmakla mebide fazlalık hasıl oldu; amma yavrusu ölse, mani yok olduğundan müşteri ayıp sebebiyle atı geri verebilir.

Müşteri kiraladığı araziye ağaç dikse veya bina yapsa, satıcının satış muamelesini fesh etme hakkı yoktur. Ancak ağaçlar ve bina bir âfetle sökülse veya müşteri kendisi sökse, bu durumda satıcı -satışta bir fesad olduğunu iddia ederek- fesh etme hakkına sahib olur.

Zorlama ile yapılan satışlar geçerli değildir, zira burada zorlanan kimsenin malı korunmaktadır. Ancak zorlama kalktık tan sonra zorlanan kişi kendi isteği ile satışa izin verirse geçer li olur.

Tenakuz durumunda dava dinlenmez. Ancak hasım dava cıyı tasdik ederse veya hakimin tekzibi ile tenakuz kalksa, ikin ci dava dinlenir.

25. MADDE:

اَلضَّرَرُ   لاَ  يُزَالُ  بِمِثْلِهِ

Zarar misli ile izale edilmez.

Misli veya daha fazlasıyla izale edilemez, bu durumda zarar başkasına zarar vermemek şartıyla giderilmeye çalışılır, bu da mümkün olmaz-sa daha az bir zararla def edilir.

Misal: Bir çarşıda dükkan açan birisi müşterileri celb etmekle (işlerinin iyi olmasıyla) diğer esnafın müşterisi azalsa, diğer esnaf bu yeni tüccarın işini engelleyemezler, zira ona verilecek zarar, kendilerinin zararı gibidir.

Malların ortak olması bir zarardır, bu yüzden hakim zorla taksim edilmesine hükmeder. Ancak ortak olan mallar han, değirmen gibi, taksimi diğer ortaklara zarar veren bir şey ise, hakim taksime zorlayamaz. Zira burdaki zarar diğeri gibidir.

Helak olmak üzere olan kişi, başkasından helakini def edecek miktar şeyi zorla alabilir. Ancak diğeri de kendisi gibi helak olmak üzere ise, onun elinden ihtiyacı olan şeyi alamaz.

26. MADDE:

يُتَحَمَّلُ اَلضَّرَرُ  الْخَاصُّ  لِدَفْعِ  ضَرَرٍ  عَامٍّ

Umuma zarar veren şeyi def için, hususi zarar  ter-cih edilir.

Bilgisiz doktor, fasık müfti[2], iflas etmiş tüccar ve sanaat-kar gibilerinde umuma zarar vardır. Bunlar kendi hallerine meslekleri üzere bırakılsalar, pek çok kimseye zarar verecek-lerinden mesleklerinden men edilirler.

Yangın önünde olan evlerin, yangını durdurmak için yıkıl-maları caizdir. Aynı şekilde yola doğru meyletmiş duvar veya bina, yoldan geçen lere zarar vermemesi için yıktırılır.

Tüccarın fahiş fiyat koymaları durumunda yetkililerin yiyecek maddelerinin ücretini sınırlandırması (narh koyması) caizdir, aksi halde umuma zarar olur.

Dumanı veya kokusu ile diğer esnafa zarar veren işlet-melerin açılmasına mani olunur.

27. MADDE:

اَلضَّرَرُ  اْلاَشَدُّ  يُزَالُ  بِالضَّرَرِ  اْلاَخَفِّ

Şiddetli zarar, daha hafifi ile izale edilir.

Zararın, daha hafifi ile defi caizdir. Kendi gibisi veya daha fazlasıyla defi caiz olmaz.

Misal: Satınaldığı arsaya müşteri bina yapsa, daha sonra şuf’a hakkıyla müşteri arsayı geri vermeye mecbur olsa bakılır;  binayı sökmesi müşteriye zarar vermekte; arsayı bina ile birlikte almak, şuf’a hakkı olan için fazla ücret ödemeyi gerektirmektedir. Bu iki zarardan hafifi, binayı sökmeden, arsayı şuf’a hakkı olan kişinin ücretle almasıdır, zira verdiği ücret fazla olsa da, karşılığında bina vardır. Bina sökülürse, müşterinin zararı daha fazla olacaktır.

Mesela: Beşyüz liralık at başını, ikiyüz liralık bir küpün içine soksa, küp kırılmaksızın başını çıkartmak mümkün olma-sa, küpün ücreti sahibine verilerek kırılır ve atın başı zararsız olarak kurtarılır.

Tavuk birinin küpesini yutsa, küpe sahibi tavuğun kıyme tini verir ve onu keserek küpeyi çıkartır. Zira küpenin kıymeti tavuktan daha fazladır. Eğer tavuğun kıymeti fazla olsa, bu durumda tavuğun sahibi küpenin kıymetini verir, tavuğu kestirmez.

28. MADDE:

 اِذَا تَعَارَضَ مَفْسَدَتَانِ  رُوعِىَ اَعْظَمُهُمَا ضَّرَرًا  بِارْتِكَابِ   اَخَفِّهِمَا

İki fesat tearuz edince (çakışınca), hafif olanı işlenmekle zarar bakımından büyüğüne riayet edilir.

Zaruretler, yasak olan şeyleri mubah etmektedir. Bir takım zararlı şeyler bulunsa, gerekli olan zararlı bir şey olsa, burada hafif ve düşük zararlı olan ihtiyar edilir. Fakat zarar-ların hepsi eşit ise, tayin olmaksızın biri işlenilir.

Misal: Bir kimse gemiye binse, gemide yangın çıksa, kişi orada kalıp yanmak veya denize atlayıp boğulmak arasında muhayyerdir, yani her iki halde intihar etmiş ve günah kazan-mış değildir.

Eğer gemide su alma tehlikesi olsa, eşyanın bazısı deni-ze atılmakla gemi kurtulacaksa, bazı eşyalar denize atılır.

29. MADDE:

يُخْتَارُ اَهْوَنُ الشَّرَّيْنِ

İki şerrin en hafifi tercih edilir.

İki şerden birini işlemeye mecbur kalan kişi ehven olanını tercih eder, zira onunla zaruret def olunur.

Bu kaide evvelki (28.) kaide ile aynı hususları ihtiva eder.

30. MADDE:

دَرْءُ الْمَفَاسِدِ اَوْلَى مِنْ جَلْبِ الْمَنَافِعِ

Fesadı def etmek, menfaati celb etmekten daha evladır.

Fesad ile maslahat çakışsa, fesadı def etmek tercih edilir. Bir işe başlamakla bir takım menfaatler hasıl eden kişi, başka bir taraftan diğer kimselere gelecek zararlara sebeb olursa, yapacağı işine mani olunur. Zira şeriatın yasaklara gösterdiği itina, emirlere gösterdiğinden daha fazladır.

Misal: Kişinin kendi mülkünde olan bir tasarrufu, komşu-lara zarar verirse bundan men edilir. Ancak menfaat daha fazla ise tercih edilir, az bir zarara bakılmaz.

Misali: Yalan konuşmak fesad/kötü bir iştir, ancak bunun la iki kişinin arasını ıslah murad edilirse, ihtiyaç miktarınca olması caiz olur. Aynı şekilde zorba biri, birinin yanında olan emanet bir eşyayı gasb etmek istese, emanet yanında olan kişi yanında emanet olmadığını söylemekle (yalan söylemek-le), emaneti muhafaza edebilir.

31. MADDE:

 اَلضَّرَرُ  يُدْفَعُ  بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ

Zarar imkan miktarıyla def edilir.

Yanına hırsız girse, onu sopa ile def etmek mümkün ise, silahla def etmesi caiz olmaz.

Birisi başkasının malını gasb etse ve onu helak etse, helak olan o malın aynının geri verilmesi imkansız olunca, mis liyyattan ise gasb eden onun gibisini öder, kıyemiyyattan ise değerini öder.

Müşterinin yanında mebide yeni bir ayıp meydana çıksa, daha evvel olmuş bir ayıba da müşteri muttali olsa, yeni ayıp sebebiyle müşteri satıcıya veremez, zararı mümkün mertebe giderilir, yani müşteri ayıbın noksanlaştırdığı miktarı satıcıdan taleb eder.

Binayı kiralayan kiracı binaya zarar verise, hakimin emri ile icare akti fesh edilir.

32. MADDE:

 اَلْحَاجَةُ  تُنَزَّلُ مَنْزِلَةَ  الضَّرُورَةِ  عَامَّةً اَوْ خَاصَّةً

Hacet, umumi olsun veya hususi olsun, zaruret derecesine indirilir.

Bey’ bil vefa bu kabildendir. Buhara ehlinin borçları çoğa lınca, bu satış nevisine ihtiyaç duyuldu. Bundan anlaşıldı ki bey’ bil vefa yasak idi, zarurete binaen cevaz verildi. Zira borç verenin verdiğinden fazlasını alması faizdir ve şer’an yasaktır. Bey’i vefa da, bu kabilden olduğundan asla caiz değildir, lakin şu kaide gereğince fakihler Buhara ehli için buna fetva vermiş lerdir.

Bey’ bil vefa: Bir malı, ücretini geri verdiğinde malı geri almak üzere başkasına satmaktır. Satan, ücreti geri verince, müşteri de malı satana geri verir. Burda müşteri mebi’ ile menfaatlenir. Ama her iki tarafta feshe kadir olduğundan fasit bir alış-veriştir. Müşteri aldığı malı başkasına satamadığı için de bu, rehin hükmündedir.

Selem satışı, ıstısna’  satışı (sanatkarların sıpariş yapma-sı) da bu (32.) kaideye göre caizdir. Selem satışı, yok olan bir şeyin satışıdır ki bu kıyasen batıldır; ancak selem ve ıstısna’ satışlarına umumi ihtiyaç ve zaruretten dolayı cevaz verilmiş-tir. Zira çiftçilerin ekserisi, senenin ekser günlerinde, daha mahsulleri hasat edilmeden evvel nakit paraya ihtiyaç duyar-lar. Bu ihtiyaçlarını def etmek için selem satışına cevaz veril-miştir.

Aynı şekilde hamamlarda ücret karşılığında yıkanmaya da cevaz verilmiştir, zira orda kullanılan menfaat meçhuldür ve belli değildir, bu da kıyasen caiz olmamasını gerektirir; zira yıkanan kişinin hamamda kalacağı müddeti ve kullanacağı suyun miktarını tayin mümkün değildir. Ancak umumi zaruret-ten dolayı buna da cevaz verilmiştir.

Aynı şekilde mebi’de tayin muhayyerliğine cevaz veril-miştir, zira satınalınan şey, üç şey arasında meçhuldür. Ancak bu muhayyerliğin cevazı, bazı kimselerin alacağı şeyde, bilen-lerle meşvereye ihtiyaç duyma sına dayanmakla, bu (tayin) muhayyerlikle olan satışa cevaz verilmiştir.

33. MADDE:

َاْلاِضْطِرَارُ  لاَ يُبْطِلُ  حَقَّ الْغَيْرِ

Iztırar (darda kalmak), başkasının hakkını iptal etmez.

Iztırar: yasak olan işi işlemeye mecbur olmaktır.

İki kısımdır.

1- Dahili sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna semavi olan denir, mesela açlık gibi.

2- Harici sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna semavi olmayan ıztırar denilir. Bu da iki nevidir; mecbur bırakan zorlama ve mecbur bırakmayan zorlama.

Bu kaideden anlaşılan şu ki; bir kimse başkasının malını zorda kaldığı için alsa ve harcasa, sonra onu ödemesi gereklidir.

Mesela: Birisi şiddetli aç kalsa, ölüme yakınlaşsa, sıkın-tısını giderecek kadar başkasının bir yiyeceğini izni olmadan alması caizdir. Ancak aldığı malın değerini ödemesi gerekir. Yani ıztırar hali, başkasının malını izinsiz kullanmayı mubah etse de, lakin kıymetini ödemeyi düşürmez, bilakis mal sahibi-ne kıymetini ödemesi gerekir.

Mesela bir hayvan, kişinin üzerine saldırsa ve onu helak etmek üzere olsa, o kişinin hayvanı öldürmesi caizdir, lakin değerini sahibine ödeyecektir.

Burda “zaruretler, yasak olan şeyi mubah eder” kaide-sine göre kişinin telef ettiğini ödememesi lazımdır denilirse, cevaben deriz ki; mubah olması, başkasının haklarını iptal etmez.

Belli bir müddet/zaman için kayık kiralansa, yol esnasın-da   -deniz ortasında- müddet bitse, sahile çıkmak için mec-bur olunsa da, aradaki ücret fazlalığını kiralayanın ödemesi gerekir.

34. MADDE:

مَا حَرُمَ  اَخْذُهُ  حَرُمَ  اِعْطَاؤُهُ

Alınması haram olan şeyin verilmesi de haramdır.

Rüşvet veren ve alan da haram işlemiş olur. Kahin ve falcıların para alması ve onlara para vermek haramdır. Aynı şekil de şarkıcılara verilen paralar da böylece haramdır.

Yenmesi, içilmesi, giyilmesi haram olan şeylerin başka-larına yedirilmesi, içirilmesi ve giydirilmesi de haramdır.

Ancak gasb eden kişinin elinden malı kurtarmak için verilen şey rüşvet olmaz. Bunun gibi zaruret tahakkuk ettiği yerlerde, zalimin zulmünü def etmek veya bir hakkı kurtar-mak için verilen şeyler de rüşvet olmaz.

İSTİSNASI:

Kişinin, şaire, hicvinden korunmak için para/rüşvet ver-mesi, sultan veya emirin yanında işinin görülmesi için para vermesi, vasinin diğer varisleri memnun etmek için yetimin malından onlara bir miktar para vermesi gibi; bu vecihlerin tamamında veren için cevaz varsa da, alan için helallık olmaz.

35. MADDE:

مَا حَرُمَ  فِعْلُهُ حَرُمَ   طَلَبُهُ

Yapılması yasak olan şeyin yapılmasını istemek te haramdır.

Zulüm, rüşvet, yalan yere şahitlik etmek haram olduğun dan, bu gibi şeylerin başkalarına yapılmasını talep etmek te haramdır.

Ancak yalan yere yemin eden kişiye, davacının yemin ettirilmesini istemesi caizdir, zira belki vazgeçmesi umulur. Aksi takdir de yemin ettirilmese, davaların yürüme şekli bozu-lur, yani -delil davacı içindir, yemin inkarcı içindir- kaidesi.

36. MADDE:

اَلْعَادَةُ  مُحَكِّمَةٌ

Adet, hükmedicidir.

Umumi olsun hususi olsun âdetler, şer’i hükümlerin isba-tında hükmedicilik vasfına haizdirler.

Adet, niza anında kendisine müracaat edilen bir delildir. Bu da şu hadisi şerife dayanmaktadır:

“Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah indinde de güzeldir.”

 Âdet: Nefislerde yerleşen, selim karakter ehlinin katında makbul olup birkaç kere tekrarla sabit olan bir iştir. Örf te bu manadadır.

Örf ve âdetin hakem olması, karşısında bir nassın bulun-maması anındadır. Nass var ise, onunla amel edilir, örf ve adete bakılmaz. Zira örf ve adet bazan batıla dayanabilir, nasslar ise asla batıl olamaz. Nasların örf ve adetlere uygun olması durumunda, Ebu Yusuf’tan bir rivayetle örfe ve adete gidilir şeklindedir ki bu, orda nassın tevili manasındadır, yoksa nassın terk edilip örf ve adetin alınması değildir.

Misal: Misafirin önüne yemek koymak, örf ve adette ondan yemesine izindir. Ancak ev sahibi, ondan yemesinden açık bir söz ile men etmişse, o zaman örf ve adetin hılafına bir nass (söz) varid olmuştur ki, misafir olan kişi nassa (söze) bakar, örf ve adete göre amel edemez. Eğer yemeği yerse, nassa muhalif olduğu için kıymetini öder.

Örf ve âdet iki vecih üzeredirler; birinci vechi üç kısım-dır:

1- Örf-ü âmm (umumi örf.)

Belli bir tabakaya ait olmayan bilinen bir heyettir. Bunu vaz’ ve tayin edenler belli değildir. Usulcülere göre umumi örf: Ashabı kiram zamanından beri bize kadar gelen ve müctehid-lerin kabul edip kendisi ile amel ettiği şeydir, velevki kıyasa muhalif olsun.

Misali: Birisi yemin ederek derse “Vallahi ayağımı filan-cının evine koymayacağım”, o kişinin evine yürüyerek veya binekli ola rak girmekle de yemini bozulur. Eğer evin içine sadece ayağını soksa da kendisi girmese yemini bozulmaz. Zira umum örfte -ayak basmak- tabiri, eve girmek mana sındadır.

2- Örf-ü has (hususi örf.)

Bir taifenin kendi aralarındaki ıstılahıdır (tabirleridir.) Mesela nahiv alimlerinin – ref- lafzını kullanmaları; edebiyyat-çıların –nakd- kelimesini kullanmaları gibi.

Her ilim ve sanaatın kendine göre kullandığı hususi tabirler vardırki bunlar da örf-ü hassa dahil olur.

3- Örf-ü Şer’î (Şeriatın örf saydığı şeyler.)

Şer’i ıstılahlardan ibarettir. Salat, zekat, hac tabirleri gibi. Bunlar şer’i manada kullanılınca, artık orda lügat mana-sında kullanılmazlar.

Örf-i âmm ve örf-i has arasında fark vardır:

Umumi örfle umumi hüküm sabit olur, misali: “Filancının evine ayak basmayacağım” diye yemin etmekle, bu sözün lügatta manası –ayağımı içeriye sokmayacağım- şeklindedir. Örf-i âmm da ise –eve girmeyeceğim- manasındadır. Bu hüküm herkes için böyle sabit olur.

Örf-i has ta ise, hususi hüküm sabit olur. Misali: Bir beldede menkul (taşınır) olan şeylerin vakfı örf olsa, başka beldede ise örf olmasa, sadece örf olduğu beldede vakfedilme sine hükmedilir, diğer beldelerde değil.

İkinci vechi iki kısma taksim edilir:

1- Ameli örf, 2- kavli örf

Ameli örf: Bir belde ehlinin mesela, keçi eti veya buğday ekmeği yemek adeti olsa, o beldeden birisi, bir başkasını et ve ekmek almaya vekil tayin etse, o kişinin inek veya deve eti, darı veya arpa ekmeği alma hakkı yoktur, zira o beldede adet olan şeyler maksuttur.

Kavli örf: Bir cemaatin bir lafzı hususi bir manada kullan-malarıdır ki, o lafzın işitilmesinden zihinlere hemen o hususi mana gelir.

Misal: Bir kişi huzurunda olan birine “Benim için filan atı, şu kadar liraya satınal” dese, ücretin nevisini belirtmese, vekil olanın orda geçerli olan lira (para birimi) ile alması hakkı vardır. Başka bir para birimi ile (dolar-euro gibi) alma hakkı yoktur.

Satış muamelesine söylenmediği halde dahil olan şeyler, satışa dahil olur. Misali: Atın satışına yuları da dahildir. Evin satışına anahtarlar da dahildir. Araba satışına, kendine has takımları (aletleri) de dahildir.

37. MADDE:

اِسْتِعْمَالُ  النَّاسِ  حُجَّةٌ  تَجِبُ الْعَمَلُ  بِهَا

İnsanların kullanımı delildir, onunla amel etmek vacib olur.

Bir şey üzerine el koymak ve onda tasarruf etmek, o şe-yin kendi mülkü olduğuna delildir. İnsanların kullanımı umumi ise, umum hakkında delil olur, bir beldeye has ise umum için delil olmaz, belki bazı alimlere göre o beldeye has –hususi örf- olur.

Umumi şer’i icmaya itibar etmek delildir, onunla amel edilir, zira böyle bir topluluğun yalan ve dalalet üzere birleş-mesi imkansızdır.

Yani insanların şeriata ve fukahanın delillerine zıt olma-yan hususlardaki kullanımı delil olur, bey bil vefa ve selem satışları gibi. Bunlara ihtiyaç olduğundan, cevaz olarak üzerin-de ittifak vakı’ olmuştur; halbuki aslında caiz olmamaları gerekirdi.

Mesela: Bir beldede menkul olan şeylerin vakfı örf olsa bu vakıf sahih olur. Şeriat kitapları, mushafı şerif ve diğer ilim kitaplarının vakfı gibi. Aslında menkul olan şeylerin vakfı caiz değildi.

Örf ve adetin delil olması, naslara ve akit yapanların şartlarına muhalif olmaması durumundadır.

Mesela; bir kişi, diğerini -öğlenden ikindiye kadar- belli ücret karşılığında çalışmak üzere kiralasa. Sonra bu beldede örf -sabahtan akşama kadar çalışmaktır- diyerek, onun gün boyu çalışmasını talep edemez. Bilakis konuşulan müddete itibar edilir.

38. MADDE:

اَلْمُمْتَنِعُ  عَادَةً   كَالْمُمْتَنِعِ  حَقِيقَةً

Âdette imkansız olan şey, hakikatten imkansız gibidir.

Adeten imkansız olan şey, aklen imkansız gibi olduğun-dan hakkında dava dinlenmez.

Mesela: Bir kadının karnındaki çocuk kendisine filan malı sattığını iddia etse, veya ondan şu kadar borç para aldığını ikrar etse, iddiası aklen imkansız olduğundan dinlenmez.

Mesela, kendinden yaşca büyük olan Zeyd’in, kendi oğlu olduğunu iddia etmesi de aklen imkansız olduğundan dinlenmez.

39. MADDE:

لاَ يُنْكَرُ تَغَيُّرُ اْلاَحْكَامِ  بِتَغَيُّرِ  اْلاَزْمَانِ

Zamanların değişmesiyle, hükümlerin de değiştiği inkar edilemez.

Zamanların değişmesiyle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır. Zira zaman değişmekle insanların ihtiyaçları da değişir. Örf ve adet değişmekle onlarla alakalı hükümler de değişir, fakat şer’i delile dayanan hükümler böyle değildir, onlar asla değişmez.

Mesela: Kasten adam öldürenin cezası kısastır. Bu şeri-atın hükmüdür ki, örf ve adete dayalı değildir, zaman değiş-mekle bu hüküm değişmez.

Zaman değişmekle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır; misal: Evvelki alimlere göre birisi bir bina satınal-sa, bazı kısımlarını görmekle yetinilirdi. Sonra gelen alimlere göre ise, her bir odasını mutlaka görmesi gerekir. Bu ihtilaf delile dayalı değildir, bilakis örf ve adetin değişmesine dayalı-dır, zira evvelki dönemde yapılan binaların her tarafı eşit şekilde ve aynı tarzda olurdu. Bir odasını görmekle diğer oda-larını görmeye ihtiyaç kalmazdı. Amma sonraki dönemde binaların yapımı ve odalarının farklılığı olunca, her bir odasının da görülmesi şart koşuldu. Bu meseleden dolayı şer’i bir hükümde değişiklik lazım gelmedi belki adet ve örfte lazım gelen bir hallerin değişikliği hasıl oldu.

İmamı A’zam’a (r.aleyh) göre şahitlerin tezkiyesi (adalet li olduklarını araştırmak) gerekmezdi, zira o vakitte insanların salahı yaygındı.

İmameyn zamanında ise, ihtilaflar ve fesadın yayılması sebebiyle, şahitlerin gizli ve aşikare tezkiyesini gerekli gör-düler.

İnsanların örf ve adetleri bazan da batıl üzere olabilir, buna asla cevaz verilemez. Mesela fasit şekilde olan alış verişler gibi ki bunlar şer’an caiz olmaz.

40. MADDE:

اَلْحَقِيقَةُ  تُتْرَكُ  بِدَلاَلَةِ الْعَادَةِ

Hakikat, âdetin delaletiyle terk olunur.

Bir kimse düğün yemeği satınalması için vekil tayin edilse, alışılmış olan (etli pilav-ayran gibi) yemeği alabilir, yoksa herbir yenilen şeyi almaya izinli değildir.

Evvelki klaidelerde lafzın hakiki manası ve mecazi mana-sı olduğunu beyan etmiştik. Beyan alimleri, üçüncü olarak laf-zın kinaye manası olduğunu beyan etmişlerdi.

Usul alimlerine göre kinaye manası, ya hakiki ya da mecazi manada bulunur. Hakiki mana, kişinin kendi malı olan elbisesini giymesi gibidir. Mecazi mana, ödünç aldığı elbiseyi giymesi gibidir.

Lafzın hakiki manada kullanılmasında delil ve karineye ihtiyaç yoktur. Amma mecazda kullanmak için, hakiki manası-na mani olan bir karinenin bulunması şarttır.

Lafzın hakiki manada kullanımını men eden delil ve kari-ne, birkaç nevidir. Lafzın hakiki masının terk edilmiş olması (mehcur) da bu nevidendir. Bu kaidede murad edilen bu kısımdır. Zira lafzın hakiki manası örfen ve adeten terk olun-muş olunca, kullanımı başka bir manada yaygın olunca, artık o manada kullanılır olur. Bu durumda örf ve adet, lafzın hakiki manasında kullanımına mani karine olur.

Usul alimleri bu nevi için üç vecih beyan ettiler:

Evvelki vecih: Hakikat manasının kullanılmaması, mecaz manasının kullanılması. Veya adet veya şeriat cihetin-den kullanımı terk olunmuştur. Burda mecaz üzere kullanımı, üç sebebten birini bildirir:

1. Sebeb: Hakikat manasını kasd etmenin özürlenmesi. Özürlenmesi, o şeye ulaşmak ancak meşakkatle hasıl olur demektir.

Misali: Bir kişi yeminle “Şu ağaçtan yemeyeceğim” dese, bu sözün hakiki manası -ağacın odun olan gövdesinden- yeme mektir. Burda hakiki manayı kast etmek özürlendiği için, mecaza hamledilir ve ağacın –varsa- meyvesi kasdedilir. Eğer o kişi ağacın gövdesinden –odun kısmından- yese, yemini bozulmaz. Zira bu mana terk olunmuştur.

2. ve 3. sebebler: Lafzın hakiki manasının, adet veya şeriat bakımından terk edilmiş olmasıdır. Mesela kişinin hizmetçisine “Misafirlerin ayakkabılarını döndür” sözüdür. Bununla, ayakkabıları düzelt ve bir sıraya diz manası kasde-dilir, yoksa onların alt-üst çevir manası değildir. “Kandilleri yak” sözü ile  kandillerin içindeki fitili tutuştur manasıdır, yoksa kandileri ateşe atıp yakmak değildir.

Adet bakımından terk edilene (mehcur) misal: “Filancının evine ayak basmayacağım” sözü, o kişinin evine girmemek manasındadır, yoksa ayağını içeriye sokmamak manasında değil.

Şer’an mehcur olanın misali: “Filancıyı husumete vekil tayin ettim” sözüdür. Hakikaten husumetin manası, sürtüş-mek, tartışmak, vuruşmak manalarıdır.

Allahu teâlâ buyurdu: “Çekişmeyin.” Bu durumda hakiki şer’i manası terk edilir, bu vekaletle, kendi adına cevab vermesi, kendi yerine davayı yürütmesi kasdedilir.

İkinci vecih: Hakikatın kullanılması, mecazın kullanılma ması veya hakikat ve mecazın kullanılmasının eşit şekilde olması veya hakikatın kullanımının daha fazla olmasıdır. Bu hallerde mecaz kullanılmaz, hakikat daha evladır.

Üçüncü vecih: Mecazın kullanımı ekser olur ve hakikat-ten daha tercih edilir olur. Burda İmamı A’zam hakikatı evla gördü, imameyn ise mecazı uygun gördü.

Misal: Birisi yeminle “Şu buğdaydan yemeyeceğim veya şu nehirden içmeyeceğim” dese, İmamı A’zam‘a göre o buğ-dayın unundan yapılan ekmeği yese veya ununu yese yemini bozulmaz; o nehrin bardak ve kab içinde olan suyunu içse yemini bozulmaz. Ancak nehirden avuçlayarak veya eğilerek içerse, buğday tanesini bizzat yerse yemini bozulur.

İmameyne göre buğdayın kendisini veya ununu veya ekmeğini yemekle ve sudan avuçla veya bardakla içmekle (her türlüsüyle) yemin bozulur. Fetva verilirken, beldelerdeki kullanıma bakmak gerekli olduğu, alimler tarafından söylen-miştir.

---

[1]  Zira piyasa mallarının durumu üç sınıftır. Kalitelisi, orta hallisi ve düşük sevi-yede olanıdır. Tayin bu üç şey arasında deveran eder, dördüncüsüne ihtiyaç yoktur.

[2] İnsanlara hile yolunu öğreten müfti.

—————————————————————————————————————————

41. MADDE:

اِنَّمَا تُعْتَبَرُ الْعَادَةُ  اِذَا اطَّرَدَ  اَوْ غَلَبَ

Âdete itibar, muttarit (sürekli olunca) veya galib oluncadır.

Düğünde cehiz hazırlanmasında sürekli galib olan adete riayet edilir, bundan fazlasına değil.

Adetin itibarında hüküm verilecek hadisenin, adetin cere yanı zamanında mevcut olması gerekir, daha sonra ortaya çıkan bir örf ve adet olmamalıdır.

Misal: Nevisi tayin edilmeksizin (sadece yüz demekle) yapılan satış muamelesinde, verilmesi gereken paranın o sıra tedavülde olan ve rayiç olarak kullanılandan olması gerekir.

42. MADDE:

اَلْعِبْرَةُ  لِلْغَالِبِ  الشَّايِعِ  لاَ  لِلنَّادِرِ

İtibar, galib ve yaygın olanadır, nadir olana değil.

Şayi’: İnsanlar tarafından malum olan ve aralarında yaygın olan bir iştir.

Misal: Yitik bir kişinin 90 yaşında olması sebebiyle öldü-ğüne hükmetmek, insanlar arasında yaygın olan ekserde kişi 90 yaşından fazla yaşamadığı hükmüne dayandırılmasıdır; her ne kadar bazı kişiler 90 yaşından fazla yaşasalar da; fakat bu nadirdir, buna hüküm dayandırılmaz. Bilakis örfte yaygın olan 90 yaşına itibar edilerek öldüğüne hükmedilir ve malı varisleri arasında taksim edilir.

On beş yaşına gelen gencin buluğa erdiğine hükmedil-mesi de böyle yaygın olan kanaata göredir; her ne kadar bazı gençler on yedi veya on sekiz yaşında baliğ olsa da; zira bu nadirdir.

Erkek çocuğun bakımının yedi yaş, kız çocuğunun dokuz yaş olması da galib olan yaygın hükme göredir. Zira erkek çocuğun bakıma olan ihtiyaçtan kurtulması yedi yaşında olur, kız çocuğun müştehat (şehvetlenilmesi) çağına ulaşması, dokuz yaşında olur. Terbiyenin noksanlığı veya iklimlerin değiş mesiyle bu hususlardaki farklılık nadir olduğundan ona itibar edilmez.

43. MADDE:

اَلْمَعْرُوفُ  عُرْفًا  كَالْمَشْرُوطِ  شَرْطًا

Örfte bilinen şey, şart kılınmış gibidir.

Fıkıh kitablarında şöyle der: “Örf ile sabit olan, şer’i delil-le sabit gibidir.”  “Örfle sabit olan, nass ile sabit olan gibidir.”

Misaller: Bir kişi başkasının bir işini yapsa ve aralarında ücret konuşulmamış olsa bakılır, eğer işi yapan adette ücretle iş yapıyorsa, işi yaptıranın işi yapana, adet ve örfe göre misli ücret vermesi gerekir. Böyle değil se ücret gerekmez.

Satış muamelesinde ücretin nevisi belirtilmemişse, o beldede geçerli olan ücret nevisinden (mesela tl) verilmesi gerekir.

Satınaldığı ineğin süt vermediğini görse ve bu sebeble geri vermek istese bakılır, eğer bu kişi et için satınalan kasab gibi biriyse, geri verme hakkı yoktur. Eğer sütünden faidelen-mek için satınalan biriyse geri verme hakkı vardır.

Bir kimse başkasının kiraya vermek için hazırladığı bir eve, izni olmaksızın yerleşse, örfen misli ücreti vermesi gerekir; sanki oraya yerleşince şartları kendine lazım getirmiş gibidir.

Otelde geceleyen, hamamda yıkanan kişilerin de ücret vermeleri gerekir,zira adet ve örf ücreti vermeyi gerektirir, her ne kadar konuşulmasa da.

Baba evlenen oğluna bazı ziynet eşyası (takılar) ve ev eşyası verse, düğünden sonra onların emanet olduğunu iddia edip geri istese bakılır; eğer adet böyle ise onlar geri verilir, değilse geri verilmez ve hibe sayılırlar.

Köy çobanı, hayvanları köyün çıkışında bırakıp ahırlarına göndermesi adet ise, bu durumda yolda telef olanı ödemez; eğer herbir hayvanı kendi ahırına teslim etmek adet ise, bu durumda noksanlık ettiğinden dolayı telef olanı öder.

44. MADDE:

اَلْمَعْرُوفُ  بَيْنَ  التُّجَّارِ  كَالْمَشْرُوطِ   بَيْنَهُمْ

Tüccarlar arasında maruf olan şey, aralarında şart gibidir.

Bu kaide, evvelki kaide gibidir, ancak ticaretin önemine binaen ayrıca zikredilmiştir.

Tüccarlar aralarında alış-veriş yapınca, belli ve örf olan hususları zikretmezler. Mesela: Peşin veya veresiye olduğu zikre dilmeden yapılan satışlarda ücret peşin verilir. Ancak belli müddet veresiye satılması örf olan yerlerde, mutlak olan satışlarda veresiye tahakkuk eder, peşin olması için ayrıca zikredilmesi gerekir.

45. MADDE:

اَلتَّعْيِينُ  بِالْعُرْفِ  كَالتَّعْيِينِ  بِالنَّصِّ

Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir.

Bu kaideye göre bazı tafsilat vakı’ olur. Mesela: Birisi başkasına mutlak olarak (her hangi bir şart olmaksızın) hayva nını ödünç verse, kiralayanın alışılmışın dışında hayvana bin-mesi ve yük yüklemesi caiz olmaz. Hayvana demir yüklese veya bozuk yolda seyrettirse ve bu husus alışılmışın dışında olsa, hayvana verilen zararı öder.

Mutlak olarak satış için vekil olan kişi, tasarrufuyla müvekkiline zarar veremez. Peşin olarak veya mutad olan bir müddetle satışı yapar, uzun müddetle (veresiye) satamaz.

Kendisine süt veya et alması için birini vekil tayin etse, orda mutad olan inek sütü ve etini kasdetmiş olur; vekilin başkasını alma hakkı yoktur.

46. MADDE:

اِذَا  تَعَارَضَ  الْمَانِعُ  وَ الْمُقْتَضِى  يُقَدَّمُ  الْمَانِعُ

Mani (engel) ve muktezi (işi gerektiren) çakışırsa, mani takdim edilir.

Bir işte bir sebeb amel edilmesini gerektirse, diğer bir sebebte yapılmasını men etse, yapılmaması tercih edilir. Misal: Birisi başkasına evini rehin verse, rehin verenin evi satmaması gerekir. Rehin veren eve sahip olduğu halde, kendi mülkünde tasarruf etmeliydi; ancak rehin alanın  hakkı güven için o eve tealluk etmiştir, hakkını korumak için evin satılma-ması tercih edilir.

Üst katta oturanın, alt kattakine zarar vermemesi gere-kir, mesela üst kattakinin evinin tabanını söküp açması (delmesi), alttakinin tavanına zarar vereceğinden üst kattaki bu fiilinden men edilir.

Miktarı bilinen ve bilinmeyen iki şey bir akitte satılsa, her iki şeyin de satışı caiz olmaz.

Ölmek üzere olan biri, evladına ve başka bir yabancıya birlikte bir malı ikrar etse, bu ikrarı geçerli olmaz, zira varis için ölüm halinde yapılan ikrar geçerli değildir.

İstisna olarak: Cünüp iken şehid olan kişi yıkanır, halbuki şehid yıkanmadan defnedilirdi; ancak cünüp olduğun-dan yıkanması gerekti.

Ortak oldukları evde, ortağı yokken kendisi ikamet etse, caizdir; halbuki ortağı yok iken orda oturması sahih değildi, ancak kendi hakkı olduğu için oturması sahih oldu. (Şu iki hususta muktezi ile amel edildi.)

47. MADDE:

اَلتَّابِعُ  تَابِعٌ

Tabi’ tabi’dir.

Var olmakta bir şeye tabi olan, hükümde de ona tabidir. Gebe hayvan satılınca, karnındaki yavrusu da ona tabidir. Rehin verilen hayvan doğursa, yavru da rehin muamelesine tabi olur. Satılan malın teslim alınmasından evvel mebi’de hasıl olan değer artımı (ziyadelikler) de müşterinin hakkıdır.

Mesela bir bahçe satılsa, müşteri teslim almadan evvel ağaçlarda yeni meyveler hasıl olsa, satıcı onları kendine ala-maz.

Gasb edilen şeydeki ziyadelikler de, asıl mal gibi (hepsi) mal sahibine iade edilir. Gasb edilen at doğursa, annesiyle beraber yavrusu da geri verilir.

48. MADDE:

اَلتَّابِعُ   لاَ  يُقَرَّرُ  بِالْحُكْمِ

Tabi’, hükümle kararlaştırılmaz.

(Hakkında ayrı bir hüküm verilmez.)

Hayvanın karnındaki yavru, ayrıca satılmaz, annesine tabidir. Gebe hayvan hibe edilse, yavrusu da hibe edilmiş olur.

Birisi beş gram olması üzere muayyen bir elması satsa, teslim anında tartılınca yarım gram daha ağır gelse, bu fazlalıkta müşteriye aittir, ayrıca satılamaz. Zira yarım gramın ayrılması, kalan kısma zarar verir.

Satılan akarın şuf’a hakkı, yol hakkı, su hakkı o akara ait olduğundan ayrıca satılamaz.

İstisna: Bir kişi, annesinin karnındaki çocuk için bir mal ikrar etse, bu ikrarı sahih olur ve yavru, altı ay veya daha az bir müddette diri olarak doğarsa, ikrar edilen mala sahip olur. Burdaki çocuk, annesine tabi iken, istisna olarak ayrıca hakkında ikrar edilen şeye sahip olmuştur.

49. MADDE:

مَنْ  مَلِكَ   شَئْاً  مَلِكَ  مَا  هُوَ  مِنْ  ضَرُورَاتِهِ

Bir şeye sahip olan, o şeyin zaruriyyatına da malik olur.

Bir bina satınalan, ona götüren yola da sahip olur. Zira yol bina için zaruridir. Bu yüzden bina satılırken yolunu da zikretmeye gerek yoktur.

Bir arsayı satınalan, altına ve üstüne de malik olur, bu yüzden dilediği binayı yapar, kuyu kazar. (Bu gün için beledi-yelerin uyguladığı imar planı, zarureten geçerlidir.)

50. MADDE:

اِذَا  سَقَطَ  اْلاَصْلُ  سَقَطَ  الْفَرْعُ

Asl düşünce, fer’i dahi sakıt olur.

Tabi ve fer’ olan şeyler, aslın düşmesi ve yok olmasıyla yok olurlar.

Borçludan borcu ibra edilse (silinse), ona kefil olan da borçla sorumlu olmaktan kurtulmuş olur, zira asıl borçlu kurtulunca, fer’ olan kefil de kurtulmuş olur. Amma kefil olan kefaletten beri edilse, asıl borçludan borç düşmez. Zira fer’ düşmekle asıl düşmez.

Bazan da fer’ sabit olur da asıl düşer, misali: Birisi iki kişi hakkında iddia ederek, birine bin lira borç verdiğini ve diğerinin de buna kefil olduğunu söylese. Borçlu borcu inkar etse, alacaklı bunu isbat etmekten aciz kalsa, fakat kefil olan borca kefil olduğunu ikrar etse, kefil üzerine ikrarına binaen borcu ödemekle hükmedilir; halbuki burada kefil fer’ idi.

51. MADDE:

اَلسَّاقِطُ  لاَ  يَعُودُ

Sakıt olan geri gelmez.

Bir şahıs, ıskatı ile sakıt olan bir hakkı üzerinden düşür-se, daha sonra o hak kendine geri gelmez.

Iskatı kabul etmeyen haklarda, sahibinin onu düşür-mesiyle ıskat tahakkuk etmez.

Misal: Bir kimsede olan alacağını ıskat etse, sonra fikri değişip pişman olsa, sakıt olan borç geri gelmez, borçlu olan borçtan beri olmuştur.

Amma bir şahıs, kendi mülkünde olan yolu veya su hakkı nı ıskat etmekle bu hakkı yok olmaz, ancak bu hakkın satıl-ması veya hibe edilmesi durumunda sakıt olurlar.

Satıcı malı sattığı müşteriden ücretini almadan evvel mebiyi hapsedebilir, taki ücretini alsın. Amma ücreti almadan evvel mebiyi müşteriye teslim etse, sonradan ücreti almak için hapsetmek gayesiyle mebiyi geri isteyemez, zira sakıt olan geri gelmez.

Bir malı görmeksizin alanın görme muhayyerliği vardır, fakat aldığı malı görmeden evvel başkasına satsa veya hibe etse veya kiraya verse, daha sonra malı -görme muhayyerliği hakkı ile- geri vermek istese, bu hakkı sakıt olduğundan geri gelmez.

52. MADDE:

اِذَا  بَطَلَ  شَيْئٌ  بَطَلَ  مَا فِى ضِمْنِهِ

Bir şey batıl olunca, zımnında olan şeyler de batıl olur.

“Fesada dayanan şey de fasittir” kaidesi de bu kaideye dayanır.

Kaidemizin manası: Zımnen sabit olan şey, onu zımnında bulunduran (asıl) şey batıl olunca, (zımnen sabit olan şeyin de) hükmü kalmaz.

Misal: İki hasım, bir hak hususunda sulh edip birbirlerini beri ettikten sonra, sulhun fasit olduğu anlaşılsa, sulh batıl olduğu gibi, zımmında vakı’ olan ibra da batıl olur.

Müstesna: Şefi’ ve müşteri, şuf’a hakkı üzerine malum bir bedel ile anlaşsalar, burdaki sulh sahih olmadığı halde, komşunun satılan şeydeki hakkı (şuf’a hakkı) nı ıskatı sahih olur.

53. MADDE:

اِذَا  بَطَلَ  اْلاَصْلُ  يُصَارُ اِلَى الْبَدَلِ

Asıl batıl olunca bedele gidilir.

Aslı ifa etmek mümkün oldukça, mal sahibinin rızası olmadıkça, bedelini ifa etmek caiz olmaz. Zira aslı ifa etmek eda etmek olur. Bedel ile bir şeyi ifa etmek, asıl yerine olan şeyi (halefini) ifa etmek olur ki, asıl varken halefe gitmek caiz değildir.

Mesela gasb edilen mal, gasb edenin elinde mal mevcut ise, aynısını geri verir, aynısı dururken bedelini ödemesi caiz olmaz.

Mesela: Birinden bir şeyi gasbeden kişi, gasbettiği mev-cut olduğu halde mal sahibine onun kıymetini vermek istese, mal sahibi de razı olmasa, hakimin bedel ile hükmetmesi caiz olmaz. Usul alimleri, gasb edilen malın aynının geri verilmesini -kamil eda- diye isimlendirirler.

Eğer gasb edilen mal helak olsa ve aynını vermek müm-kün olmasa, bu durumda bakılır; eğer gasb edilen şey misliy-yattan ise, gasb edenin mislini ödemesi emredilir. Buna –misli ma’kul ile olan kaza veya kamil kaza- denir. Zira misli olan mallar, aralarında suret ve mana bakımından benzeşirler. Misli olan şeyler kıymette eşit veya çok yakın olurlar.

Eğer gasb edilen mal kıyemiyyattan ise, gasb eden kıy-metini öder. Buna -kâsır kaza- denir. Zira gasb edilen malın kıymeti olan nakitler, gasb edilen malın suret ve mana bakı-mından benzeri değildir.

54. MADDE:

يُغْتَفَرُ  فِى  التَّوَابِعِ مَا لاَ  يُغْتَفَرُ فِى غَيْرِهَا

Bazı kere ibtidaen caiz olmayan şeyler, tabi için caiz olur.

Müşteri, satıcıyı mebiyi teslim almaya vekil tayin etse bu sahih olmaz. Ancak müşteri satıcıya bir kab verse ve satınal-dığı şeyi o kabın içine koymasını istese, bu müşteri için teslim almak (kabz) olarak itibar edilir. İlk durumda vekaletin sahih olmaması ve ikinci durumda caiz olmasına gelince; ilk surette satıcı, bir anda hem teslim eden ve hem de teslim alan olmuştu. Doğrusu akitlerde iki kişinin (satıcı ve alıcı) akti üzerlerine alması, satıcının müşteriye mebiyi teslim etmesidir.

İkinci durumda müşteri, satıcıya bir kab vermiştir, satıcı da onun işaretiyle amel ederek mebiyi kaba koymuştur. Bu durum müşteri tarafından kabzetmek sayılır. Satıcının kabzı, müşteriye tabidir ve sahihtir.

Aynı şekilde buğday satınalan müşteri, satıcıdan onu öğütmesini istese ve satıcı da buğdayı öğütse, müşteri buğ-dayı teslim almış olur.

Menkul olan eşyasıyla bir arazi vakfedilse, menkul olan şeylerin vakfı örf ve adeten ilk anda caiz değildi, ancak asıl olan gayrı menkule tabi olmakla sonradan caiz olmuştur.

Su hakkını satmak veya vakfetmek caiz değildir, ancak su hakkının ait olduğu arazi satılırsa veya vakfedilirse, ona tabi olarak su hakkı da satılmış veya vakfedilmiş olur.

55. MADDE:

يُغْتَفَرُ  فِى  الْبَقَاءِ   مَا لاَ  يُغْتَفَرُ فِى اْلاِبْتِدَاءِ

Başlangıçta cevaz verilmeyen şeye, bekasında cevaz verilebilir.

Misal: Hisseli yerdeki hissesini hibe etmek gibi. İlk anda bu caiz olmasa da, nihayet itibarıyla caiz olur. Mesela bir kişi, başkasına hisseli olan bir arsadaki hissesini hibe etse, bu hibe sahih olmaz, zira hisseler ayrılmamış ve yer belli olmamıştır. Fakat arsanın tamamını hibe etse, sonradan bir hissenin başkasının hakkı olduğu anlaşılsa, hibe batıl olmaz. Hisse sahibi hissesini aldıktan sonra kalan, kısım hibe edilende kalır.

Ölüm hastalığında olan birisi, tek malı olan arsasını hibe etse, sonra vefat etse, arsanın üçte ikili kısmında hibe batıl olur, sadece üçte birinde sahih olur. Burda hisseli olduğu halde, hibenin sahih olmasının sebebi; hisseli olmak arizi-dir/geçicidir, hibe arsanın tamamında olmuştur. Varislerin hakkı olan üçte iki ayrılınca, kalan üçte birlik hissede hibe sahih olur.

Bir malı satmaya vekil olan kişi, başkasını o mal satmaya vekil tayin edemez; fakat alakasız birisi gelip o malı satsa, asıl vekil olan da bu satışa izin verse, (fuzuli kişinin) satışı geçerli olur.

Henüz yetişmemiş meyvelerde ortak olanlardan biri hissesini yabancı bir kişiye (iki ortaktan başkasına) satamaz, zira bu diğer ortağa zarar verir; ancak iki ortak birlikte başka birine meyveleri satsalar, sonra ortaklardan biri satın alan kişi ile anlaşarak kendi aktini fesh etse, diğer ortağın hissesindeki satış fesh olmaz. Böylece yabancı bir ortağa satış sahih olmuş olur.

56. MADDE:

اَلْبَقَاءُ  اَسْهَلُ  مِنَ اْلاِبْتِدَاءِ

Beka, başlangıçtan daha kolaydır.

Bir şeyin devam ve bekası, ilk defa meydana gelmesin-den daha kolaydır. -ilk anda caiz olmayan şey, bekaen caiz olabilir- kaidesi de bunun gibidir.

Misal: Hisseli olan binanın ortakları, kendilerinden gayrı-sına binayı kiraya vermeleri sahih olmaz. Ancak ikisi birlikte başka birine kiralamış olsalar, -binanın bir kısmı hakkında- başka bir şahıs ‘kendi hakkı olduğunu’ dava ederek ispatla hakkını alsa, o kısımda icare akti fesh olur, amma kalan kısımdaki icare akti devam eder. Burada hisseli olması, icare aktinin devamına mani olmadı.

Şayet bir hakim, yerine bakması için birini naib tayin etse, asıl hakim yok iken bu naib olan hakim bir davada hüküm verse, bu hükmü geçerli değildir; ancak asıl hakim veri len hükmü inceleyip geçerli yaparsa, hüküm sahih olur, aslın-da ilk anda sahih olmamakla beraber, bekaen sahih olmuştur.

57. MADDE:

لاَ يَتُمُّ  التَّبَرُّعُ اِلاَّ بِقَبْضٍ

Teberru’ ancak kabz (teslim almak) ile tamam olur.

Bu kaide, “Hibe ancak, kabzedilmiş olunca caiz olur” hadisi şerifine dayanır. Şayet hibe, kabz (teslim) olmaksınız tamam olsa, hibe eden kişinin, eda etmeye mecbur olmadığı birşeyi (kabzı), eda etmeye mecbur olması gerekirdi. Bu, teberru’ manasına zıttır. Teberru’, verilmesi vacib olmayan bir şeyi veren kişinin, ihsan olarak onu vermesidir.

Misal: Birisi başkasına bir mal hibe etse, hibe edenin izni ile onu teslim almadıkça, o malda tasarruf etmesi sahih olmaz. Aynı şekilde birisi eline bir miktar para alsa ve fakire vermek istese, vermeden evvel vaz geçse, burda paraları faki-re vermeye zorlanamaz.

Bu kaideden şu husus istisna edilir: Baba, küçük çocuğu-na bir şeyi hibe etse, çocuk onu teslim almadığı halde hibe sahih olur, zira babası (velisi olması hasebiyle) onun namına teslim almış hükmündedir.

58. MADDE:

اَلتَّصَرُّفُ عَلَى الرَّعِيَّةِ  مَنُوطٌ  بِالْمَصْلَحَةِ

Teb’a üzerine tasarruf, maslahata dayanır.

Halkın maslahatına göre tasarruf yapılır, şahısların men-faatine göre değil. Hakimin, insanların mallarında ve vakıflar hak-kındaki tasarrufları da maslahata dayanır.

Eğer halkın menfaatine uygun olmazsa, teb’anın malla-rında tasarruf caiz olmaz.

Raiyye/teb’a: Umum insanlardır ki, valinin veya devlet yetkililerinin idaresi altında bulunurlar.

Misal: Öldürülmüş birinin hiç kimsesi (velisi) olmasa, sultan onun velisidir. Bu durumda katili kısas ettirebileceği gibi, katilden diyet alma hakkı da vardır. Ancak diyet, şeriat ölçüsünden noksan olmamak şartıyla.

İdarecilerin emri ile birinin malı, değeri ile alınıp umu-mun yoluna veya ihtiyaç olunan tesislere katılır.

Maslahat yoksa hakimin tasarrufu sahih olmaz. Misali: Hakim birine, hazine malını veya başkasının malını telef etmekle emretse, bu izni sahih olmaz. Eğer hakim kendisi böyle malları telef ederse, ödemesi gerekir.

Aynı şekilde hakim, vakıf mallarını veya küçük çocuğun malını hibe edemez, zira hakimin tasarrufu maslahatla kayıt-lıdır.

Hasılı kelam, sultanın, hakimin, valinin, velinin tasar-rufları, maslahat üzere olursa sahihtir, değilse geçerli olmaz.

59. MADDE:

اَلْوَلاَيَةُ الْخَاضَّةُ اَقْوَى مِنَ الْوَلاَيَةِ الْعَامَّةِ

Hususi velayet, umum velayetten daha kuvvetlidir.

Burdaki velayetten murad, tasarruf yetkisi olan velidir.

Veli: Başkasının malında, onun rızasını beklemeden tasar ruf yapabilen kişidir. Vekil böyle değildir, zira onun tasarru-funda müvekkilinin rızası şarttır.

Hususi velilik, nikah akdinde ve mal hususunda olur. Burda ki veli, dede veya babadır. Sadece nikahta veli olanlar asabalar, çocuğun annesi ve zevi-l erhamdır.

Sadece malda veli, evvela babadır, ikinci olarak baba-sının hayatında iken tayin ettiği vasiydir. Üçüncü olarak şu tayin edilen vasiynin tayin ettiği vasiy dir. Dördüncü olarak çocuğun dedesidir. Beşinci olarak, çocuğun dedesinin tayin ettiği vasiy dir. Altıncı olarak ta bu vasiy nin tayin ettiği vasiy dir. Vakıf velayeti de böyle hususi velayettendir.

Misal: Hakim, umumi velayet hakkına binaen vakfın malı nı kiraya verse, vakfın mütevelli heyeti de vakfı kendisine kiralasa, mütevelli heyetinin kiralaması sahihtir, hakimin de-ğil, zira hususi velayet, umumi velayetten daha kuvvetlidir. Hususi velayet sahibi varken, umumi velayet sahibinin tasar-rufu geçerli olmaz.

Aynı şekilde hakim, hainlik yapmayan mütevelli heyeti mensubundan birini görevden alamaz. Aynı şekilde vasiysi olan çocuğu, hakim evlendiremez, malında tasarruf edemez. Zira hususi velayet sahibinin tasarrufu daha kuvvetlidir.

Bu kaidenin istisnası:

Ölünün velisi olan çocuğun vasiysi, katili öldürtemez ve affedemez, ancak noksan olmayarak diyet üzerine mal karşılı-ğında sulh edebilir. Hakim ise katili kısasen idam ettirebilir; burda umumi velayet sahibi olan hakim, hususi velinin kadir olamadığı şeye muktedir olmuştur.

60. MADDE

اِعْمَالُ  الْكَلاَمِ  اَوْلَى  مِنْ  اِهْمَالِهِ

Kelamın i’mali (manada kullanımı), ihmalinden (mana sız bırakılmasından) daha evladır.

Kelamın manası mümkün ise, imal ettirilir, değilse müh-mel (boş) bırakılır. Yani kelamı manasız bırakmak, itibarsız kılmak, hakiki veya mecazi manalardan birine hamletmek mümkün oldukça, caiz olmaz.

Akıl ve din, kişinin sözünün boşuna olmasına cevaz ver-mez, akıl sahibi kişinin sözünü sahih kılmak gereklidir.

Kelamda asıl olan hakikat manasıdır. Hakikat manası özür-lenmedikçe, kelamın manasını mecaza hamletmek caiz olmaz.

Tesis, te’kitten evladır, veya ifade iadeden evladır.

Lafız bir manaya konduğundan, onu o manada kullan-mayıp başka manayı tekidlemekte kullanmak, o lafzın vaz edildiği manayı ihmal etmek olur.

Te’kid: Kendisi ile evvelki lafzın manasının takrir ve takviyesi kasdedilen lafızdır. Buna ayrıca –iade- denir.

Te’sis: Evvelki lafzın ifade etmediği manayı ifade eden lafızdır. Buna ayrıca –ifade- denir.

Mesela: Birisi, başkası için üzerinde olan bir borcu ikrar etse, sonra sebeb belirtmeden başka bir borcu ikrar etse, bu ikincisi, evvelkinin te’kidi olmaz, belki yeni bir borç olur ve her iki borcu ikrar etmiş olur.

Birisi, hanımına “sen boşsun” “sen boşsun” “sen boşsun” diye üç kere söylese, bununla üç talak vakı’ olur. İkinci ve üçüncü sözleriyle, evvelkiyi te’kit ettim demekle koca, hük-men tasdik edilmez.

Müvekkilin sözü te’kide hamledilir: “Onu filancıya sat, sat.” Burda kelamı te’kid için hamledersek vekil, malı o şahsa veya başkasına da satabilir. Eğer te’sis manasında olsaydı vekil, malı ancak söylenen şahsa satabilirdi, başkasına sata-mazdı.

61. MADDE:

اِذَا تَعَذَّرَ  الْحَقِيقَةُ  يُصَارُ اِلَى الْمَجَازِ

Hakikat özürlenince, mecaza gidilir.

Hakiki mananın özürlenmesi halinde, kelam mühmel kılın maz, belki mecaza gidilir. Mehcur lafız, şer’an ve örfen kulla-nılmayan lafız olup özürlenmiş hükmündedir. Mananın özürlen mesi üç türlü olur:

1- Teazzürü hakiki, 2- Teazzürü örfi, 3- Teazzürü şer’î.

Teazzürü Hakiki iki vecih olur, birincisi: Hakikat mana-sının irade edilmesi imkansız olur.

Misal: Kendi evladı hayatta olmayan birisi, bir miktar malını evlatlarına vakfetse, hakiki manada kendi evladı olma-dığından, hakikat manası imkansız olur. Sözünün boşa gitme-mesi için torunları, mecazen evlat kabilinden olduğundan vakıf onlara verilir.

İkincisi: Manayı hakikinin irade edilmesi, büyük bir meşakkat ile ancak mümkün olur.

Misal: Birisi, “Şu hurma ağacından yemeyeceğim” diye ağaca işaret ederek yemin etse, o ağacın gövdesi/odunundan yemek mümkün olsa da, bu sözü söyleyenin kasdı o ağacın gövdesinden yemek değildir, belki meyvesinden yemektir.

Teazzürü örfi: Lafzın hakiki manasının, insanlar tarafından terk edilmiş ve kullanılmaz olmasıdır. Mesela birisi; “Ayağımı filancının evine basmayacağım” diye yemin etmesi gibi. Bu sözün hakiki manası terk olunmuş ve kullanılmaz olmuştur.  Bur-da kullanılan mana, binaya girmek manasıdır. Yani yemin eden kişi, kendisi içeri girmeyip kapıdan ayağını içeri sokmakla yemini bozulmaz.

Teazzürü şer’î: Lafzın hakiki manası şer’an terk edilmiş olmasıdır. Mesela –husumet- kelimesi gibi. Şer’an asli manası terk olununca, artık şer’an murafaa ve müdafaa (cevap ver-mek) manalarında kullanılır oldu.

62. MADDE:

اِذَا  تَعَذَّرَ   اِعْمَالُ   الْكَلاَمِ   يُهْمَلُ

Kelamın i’mali mümkün olmazsa mühmel bırakılır.

Kelamın hakiki ve macazi manalarına hamledilmesi müm kün değilse, manasız/boş bırakılır. Hakikat veya mecaz mana-ya kelamı hamletmek mümkün olmazsa, veya her iki manada müşterek olup birini diğerine tercih mümkün değilse, bu zaru-retten dolayı kelam manasız kalır ve onunla amel edilmez.

Kelamın ihmalini gerektiren şey evvela, kelamı hakiki veya mecazi manaya hamledememektir.

İkinci olarak, lafzın iki manada ortak olup birinin tercih edile memesidir.

Misal: Kendinden yaş bakımından büyük birinin, kendi oğlu olduğunu iddia eden kişinin davası sahih olmaz. Zira bu, hakikaten imkansızdır.

Birisi, “Filancının iki elini kestim, onların diyeti olarak beş-yüz lira borçlandım.” dese, bahsettiği kişinin elleri sağlam olsa, bu kişinin sözüne itibar edilmez, sözü ihmal edilir.

İki manada müşterek olmasının misali: Bir kişinin mu’tik (azat eden) efendisi olsa, birde mu’tak (azat ettiği kölesi) olsa; bu kişi şöyle dese: “Malım, öldükten sonra mevlamın-dır.” Hangisi olduğunu da tayin etmese; -Mevla- kelimesi, efendi ve köleye de kullanıldığından, herhangi birini tercih etmek mümkün olmayınca, bu vasıyyet sahih olmaz.

63. MADDE:

ذِكْرُ بَعْضِ مَا  لاَ يَتَجَزَّأُ   كَذِكْرِ كُلِّهِ

Cüzlere bölünmeyen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibidir.

Bu yüzden bütününü zikretmek hangi hükmü gerektirir-se, cüzünü zikretmek te aynı hükmü gerektirir. Cüzün zikri, tamamının zikri yerinde olmasa, o zaman kelamın manası mühmel kalırdı.

Misal: Bir kişi, başkasına kefil olurken, “Ben falancının yarısına veya dörttebirine kefil oldum” dese, kişi bölünmek kabilinden olmadığı için, bazısını zikretmek, tamamını zikret-mek kabilinden olup kefaleti tamamı hakkında sahihtir.

Şuf’a hakkı olanın, bu hakkının yarısını ıskat etmesiyle, şuf’a hakkınnın tamamı sakıt olur, zira şuf’a hakkı bölünmez.

Kısasta veli olanın, katilden kısasın bir kısmını affet-mesiyle kısasın tamamı sakıt olur, zira kısas bölünmez. Çünkü bir insanın bazısını öldürüp, bir kısmını diri bırakmak mümkün değildir.

Cüzlere bölünen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibi değildir. Misali: Birisini, 600 lira olan borcun-dan 200 liralık kısmına kefil tayin etse, borç bölündüğü gibi, kefaleti de bölünmüş olur, yani 600 liranın tamamına kefil olmuş olmaz.

Birisinden alacağının bir kısmını ibra etse, kalan kısımda ibra tahakkuk etmez.

İstisna:

Birisi, başkasına şöyle dese: “Benim yarım veya üçte birim, sana kefildir.” Burda kefalet akti tahakkuk etmez, bur-da cüzün zikredilmesi, tamamının yerine kaim olmadı.

64. MADDE:

اَلْمُطْلَقُ  يَجْرِى عَلَى اِطْلاَقِهِ اِذَا لَمْ يَقُمْ دَلِيلُ التَّقْيِيدِ نَصًّا اَوْ دَلاَلَةً

Kayıtlama delili açıkca veya delaleten yok ise, mutlak, ıtlakı üzere cari olur.

Mutlak ıtlakı üzere, mukayyed takyidi üzere caridir. Mutlak, kemale sarf edilir. Mutlakın mukabili, mukayyettir.

Mutlakın tarifi: Tahsis, umum, tekrar ve adet üzere delalet eden karinelerden soyulmuş bir iştir.

Mukayyed: Şu karinelerden birine yakın olandır.

Misal: Birisi cübbe diken terzi ile bunun üzerine anlaşsa, ancak bizzat terzinin kendisinin dikmesi şart koşulmasa, terzi olan kişi, cübbeyi yanında çalışan başka bir ustaya diktirebilir. Bu sıra, teaddi ve kusur olmaksızın meydana gelen telefi/zararı, terzinin ödemesi gerekmez. Zira akit mutlak yapılmıştı.

Fakat müşteri, terzinin kendisinin bizzat dikmesini şart koşmasında durum böyle değildir, zira burda kayıtlanan şarta riayet edilmezse, terzi ödeme sorumluluğunda olur.

Birisi başkasına bir malı ödünç verse ve menfaatlen-menin nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlamasa, ödünç (emanet) alan kişi kendisi emaneti kullandığı gibi başkasına da verebilir. Zira emanet verirken kayıtlamadı.

Eğer emaneti verirken kullanış nevisini ve kullanacak kişi yi kayıtlarsa, o şartlara muhalefet sebebiyle emaneti alan kişi öder.

Satışa vekil tayin edilen kişi, mutlak olarak vekil olmuş-sa, malı uygun gördüğü fiyatla ve vadeyle satabilir. Eğer müvekkil ücreti kayıtlamışsa, vekil o fiyattan aşağı satamaz.

Geride geçen misaller, nass ile (açık ifade ile) yapılan kayıtlamaların misalidir. Delaletle olan kayıtlamaların misal-leri de şöyledir.

Misal: Kervancılık yapan biri, başkasına vekalet verip kendisi için at almasını istese de, vasıflarını beyan etmese. Vekilin, müvekkilin işine ve haline itibar etmesi gerekir. Sürat için olan binek atı alamaz, belki halin delaletiyle yük taşıyan at almalıdır.

Mutlak olarak bir şey satın almaya vekalet verilince, vekilin misli ücretle alması gerekir, fazla fiyatla (gabnı fahiş) alması geçerli olmaz.

Kurban bayramına yakın zamanda birisini kendine bir koyun almakla vekil tayin etse, veya yazın buz almasıyla veya kışın odun-kömür almakla vekil tayin etse, sözle müddetin kaydı olmasa da, halin delaletiyle bu sayılan işler, o mevsim-lerle kayıtlanır; yani kurbandan sonra vekil koyun almaya yetkili değildir. Yaz geçmekle buz almaya olan vekalet biter. Kış tükenmekle kömür almaya olan vekalet biter.

65. MADDE:

اَلْوَصْفُ  فِى الْحَاضِرِ لَغْوٌ  وَ فِى الْغَائِبِ مُعْتَبَرٌ

Hazırda vasıf lağv olur, gaibte itibar edilir.

Mesela: Satıcı mecliste hazır olan kır atını satmak istese ve –şu yağız atımı, şu kadar ücrete sattım- dese, icab söz sahihtir, söylediği –yağız- lafzı luzumsuz olur. Eğer kır at hazırda olmasa, -yağız- diyerek vasfederek satsa, kır at satılmış olmaz. Zira burda gaib olan atın vasfına itibar edilir.

Yani kişi bir şeyi beyan ederek cinsini ve vasfını açıklasa, eğer vasfedilen şey hazırda ise ve vasfedildiğinde ona doğru işaret edilse, vasfedilen ile zikredilen aynı cinsten ise, vasfa itibar edilmez. Eğer vasfedilen şey meclisten gaibte ise, o zaman vasıflara itibar edilir.

Bu kaidenin hükmü nikah, satış, icare ve diğer akitlerde caridir.

Hakimin huzurunda iddia eden kişi, şu demirlerin yüz kilo olup kendinin olduğunu iddia etse, tartılmakla ağırlığın yüz on kilo olduğu anlaşılsa, burdaki davası kabuldür, zira işaret edilen şeydeki vasıf lağvdır.

Vasıf lağv olunca, iki şartın bulunması gerekir.

1- Vasfedilen şeyin mecliste hazır olması.

2- Vasfedilen şeyin mecliste vasfedildiği gibi olması.

Eğer birinci şart yok ise, sadece ikinci şart mevcut olsa, vasıf itibar edilir. İlk şart olsa, ikinci şart olmasa, vasıf yine itibar edilir.

Hazır olup vasfedilen şey, işaret edilenin cinsinden olma-lıdır. Yoksa kişi bir taşa işaretle -şu elması sana sattım- derse, muhatabı kabul etse ve taş denen şeyin sırça olduğu zahir olsa, satış akti hasıl olmaz. Ancak akti yapanlar, o taşın zaten elmas olmadığını bilmeleri durumunda ise akit hasıl olur.

66. MADDE:

اَلسُّؤَالُ  مُعَادٌ  فِى الْجَوَابِ

Sual, cevabta iade edilmiş kabul edilir.

Tasdik edilen sualde,  tasdik eden muhatab, o suali ikrar etmiş olur.

Bu kaide burda mutlak zikredilmişse de, lakin mukay-yettir. Suale karşı cevab gelince, kelam cevabın ihyitacı kadar ise, o kelam sual üzere kasredilir, sual cevabın zımnında iade edilmiş olur. Eğer kelam, cevabtan daha fazlasına muhtaç ise, zahirde kelam inşa olur. Bazen de zahirin hılafına cevab olur.

Cevab veren -ancak cevabı kasdettim- derse, dinen tasdik edilir, hükmen değil. Misal: Fuzuli olan biri, başkasının malını izinsiz olarak satsa, mal sahibine gidip  -bana bu satışta izin verdin mi- dese, mal sahibi de –evet- dese, bu sözü satışına izin verdim demek olur ve satış  geçerli olur.

Birisi başkasına hitaben –şu binamı sana şu kadar liraya sattım- dese, diğeri de –evet- dese, bu sözü kabul olur ve satış geçerli olur.

Hasta olana hitaben –malının üçte birini hayır yollarına sarf etmek için beni vasiy tayin ettin mi- dese, hasta olan da –vasiy tayin ettim- dese, bu sözü ile vasiy tayin etmiş olur.

67. MADDE:

لاَ يُنْسَبُ اِلَى سَاكِتٍ قَوْلٌ لَكِنَّ السُّكُوتَ فِى مَعْرِضِ الْحَاجَةِ  بَيَانٌ

Sükut edene bir söz nisbet edilmez, lakin hacet anında sükut beyandır.

Sükut eden için şöyle dedi denemez; ancak tekellüm gereken yerde susmak ikrar ve beyandır.

Sen birini görsen, senin iznin olmadan bir şeyde mal sahibi gibi tasarruf ediyor, özrün olmadığı halde sükut etsen, bu durum senden o malın senin olmadığını ikrar olur.

Birisi başkasının malını satsa, mal sahibi onu işitip satışı-nı tasdik etmese veya men etmese, bu fiili ondan rıza sayıl-maz, satışa izin sayılmaz.

Mal sahibi olan birine, filancı kişi senin filan malını sattı, diye haber gelse ve bu mal sahibi sukut etse, bu sukutu satışa izin sayılmaz.

Birisi, başkasının malını huzurunda telef etse, mal sahibi sukut etse, bu sukutu telef etmesine izin sayılmaz.

Birisi, vefat anında komşularını toplasa ve onların huzu-runda kimseye borcu olmadığını söylese, orda hazır olanlar-dan biri alacaklı olduğu halde sukut etse, daha sonra hastanın ölümünden sonra alacak davasında bulunmasından men edil-mez.

Bu geride zikredilen misaller, kaidemizin ilk kısmının misalleri idi.

Kaidemizin ikinci kısmının misalleri şöyledir:

Müşteri mebiyi satıcının huzurunda teslim alsa, satıcı (ücreti almak için) mebiyi hapsetme hakkın olduğu halde sükut etse, müşteriyi malı teslim almaktan men etmese, bu sükutu müşterinin teslim almasına izin olur ve bundan sonra satıcı mebiyi talep edemez.

Birisi bir mal satınalmak istese, sonra o sırada başkası o mebide bir ayıp olduğunu müşteriye haber verse ve müşteri sukut etse, bundan sonra mebiyi satınalmakla onda bulunan ayıpla (ayıp muhayyerliği ile) mebiyi geri veremez, zira aybı duyduğunda susması rızadır.

Koyun çobanı, koyunların sahibine –bu koyunları senelik 100 lira karşılığında güdemem, belki 200 lira isterim- dese ve koyunların sahibi sukut etse, çoban işine devam etmekle sene sonunda 200 lira isterse, koyun sahibi 200 lirayı vermelidir, zira sükutu kabuldür.

Birisi, hanımının veya bir akrabasının huzurunda onların malını satsa, daha sonra hanımın veya akrabasının itiraz hakkı yoktur, zira satış anındaki sukutları ikrardır.

Birisi başkasının yanına bir mal bıraksa ve –bu mal emanettir- dese, diğeri sükut etse, o mal orda emanettir.

68. MADDE:

دَلِيلُ الشَّيْئِ  فِى اْلاُمُورِ الْبَاطِنَةِ  يَقُومُ   مَقَامَهُ

Batınî işlerde bir şeyin delili, o şeyin makamına kaimdir.

Yani, işin hakikatına muttali olunamayan yerde zahir ile hükmolunur.

Batınına muttali olunmayan şeylerde harici zahiri delil, delaletle o şeyin meydana gelişinin delili olur, zira batıni işler üzerine hüküm vermek, ancak zahiri, harici delilleriyle müm-kün olur.

Delil: Kendisini bilmekle, başka şeyin bilinmesi lazım gelen şeydir.

Mesela, kişi bir mekandan yükselen bir duman görse, orda ateşin var olduğuna delil getirir.

Misaller: Satış akti yapanlardan biri icab yapsa (sattım dese), diğeri kabul etmeden evvel başka bir iş yapsa veya başka bir sözle meşgul olsa, bu durum onun icabtan yüz çevir diğine delalet eder. Yüz çevirmesi batıni bir iştir, buna muttali olmak ancak zahiri davranışıyla bilinir.

Birisi bir hayvan satınalsa, onda bir ayıba muttali olsa, o ayıbı tedavi etmekle uğraşsa, bu tedavisi ayıba rızanın delaleti olur. Daha sonra ayıb sebebiyle hayvanı geri vermez.

Yolda bir malı bulan, eğer sahibine vermek niyetiyle alırsa emanetçi olur, kendisi için sahiplenmek niyetiyle alırsa gasb edici olur. Bu hususlar niyetle alakalı olup o da batıni bir iştir, zahirde bunu bilmek ya sözle veya fiille belli olur. Eğer malı alırken sözle ilan ederek –sahibine vermek üzere aldığına şahit tutarsa- emanetçi olur. Elinde iken telef olsa malı ödeme sorumluluğunda değildir. Eğer böyle ilan etmeksizin kendisi için alırsa gasb edici olur ve elinde telef olmakla ödemesi gerekir.

69. MADDE:

اَلْكِتَابُ   كَالْخِطَابِ

Yazı, hitab gibidir.

İki kişi arasında sözle akitler (satış, icare, vekalet, kefa-let v.s.) yapıldığı gibi, aynı şekilde yazışmakla da bu gibi akitler yapılabilir.

Yazı üç nevidir:

1-Resmileşmiş olduğu açık olan (Mühürlü, imzalı senet-ler.)

2-Resmileşmemiş (imza ve mühürsüz) açık senetler.

3-Açıkça belli olmayan yazılar.

Birinci kısımdakiler; Kişi yazısını ikrar eder, insanların adetlerine uygun olur, üst kısmında mühür olur. Yani insan-ların adetine göre yazılan sahifeler, sahibi aleyhine delil sayılır.

İkinci kısımdakiler; İnsanların adetlerine uygun olarak yazılmayan yazılardır, duvara veya ağaç yaprağına yazmak gibi.

Bu gibi yazılar fuzuli olup sahibi aleyhinde delil olmaz. Ancak yazıyı yazan, yazma anında şahit tutmuşsa, bu durum şahitlik makamında olur.

Açık olmayan yazılar; Su üzerine yazmak gibi; bunun hükmü, işitilmeyen söz gibidir. Üzerine bir hüküm terettüb etmez. Su üzerine veya havaya –filancıya 100 lira borçluyum- yazsa, bu, borç ikrarı olmaz.

Bu tafsilattan sonra şu misali getirelim: Birisi, başkasına verilmek üzere bir sahifeye –filan şeyi şu kadar ücrete sana sattım- diye yazıp gönderse, diğer kişi kağıttaki yazıyı okuyup o mecliste kabul ettiğini söylese veya karşılık olarak yazı ile kabul ettiğini yazsa, satış akti sahih olur.

HİTAP İLE YAZI ARASINDAKİ FARK

Şeyhu-l İslam Havahirzade’nin Mebsutunda zikrettiği husustur:

Bir fasılda ikisi farklı olur: Kişi hazırda olsa ve kadına nikah talebiyle hitap etse, kadın hitap meclisinde kabul etme-se, başka bir mecliste kabul etse, nikah sahih olmaz, zira meclis değişmekle hitab/icab batıl olmuştur.

Yazı ile olmasında; kadına nikah talebi yazılı kağıt ulaşsa ve onu okusa, okuduğu yerde kendini yazıyı yazan kişiye (ka-bul ederek) nikahlamasa, başka bir mecliste ve (kadının sözü-nü işitmiş ve yazıda olanı bilmiş olan) şahitlerin huzurunda, kendini o kişiye nikahlasa, nikahı sahihtir; zira gaibte olan kocanın yazısı, kadına hitap olmuştur.

Yazı, ikinci mecliste de bakidir; sanki, yazının ikinci mec-liste baki olması, şahitlerin ondaki şeyi ikinci mecliste işitmesi, hitabın diğer bir mecliste tekerrürü mesabesinde olmuştur

70. MADDE:

َاْلاِشَارَاتُ الْمَعْهُودَةُ  لِْلاَخْرَسِ كَالْبَيَانِ  بِالِّلسَانِ

Dilsizin malum işaretleri, dili ile beyanı gibidir.

Bu kaideye göre dilsizin malum işaretleri olan el ile veya kaşı ile olan hareketleri, dil ile beyan gibidir. Eğer işaretlerine itibar edilmese, insanlardan hiç kimse ile bir muamele yapa-maz olur, neticede ölüme arzolunurdu.

Dilsizin malum işareti anında sesinin de bulunması gerek lidir denilmiştir. Malum olmayan işaretlerinde, yanında bulu-nan akrabası veya komşuları muradını açıklar. Bu kişilerin adaletli olması gerekir.

Dilsizin işaretleri iki türlü olur: Başını yan tarafa doğru hareket ettirmesidir ki bu, onun inkarıdır. İkincisi, başını yuka rı aşağı uzunlamasına sallamasıdır ki bu, onun tasdiğidir.

Dilsiz yazıyı becerebilirse, buna da itibar edilir.

Dilsiz olmayanın işareti itibar edilmez. Yani birisi bir malı satsa, diğeri konuşabildiği halde başıyla hareket ederek kabul ettiğini işaret etse, buna itibar edilmez.

Dilsizin işareti satış, icare, hibe, rehin, nikah, talak, ibra, ikrar ve kısas hakkında itibar edilir.

Dilsizlik iki türlüdür. Asli dilsizlik, arizi dilsizlik.

Kaidemize göre kayıt getirilmediğinden, her iki dilsizlik nevisi de buraya dahildir. Arizi olan dilsizlik hali, şiddetli korku, hastalık veya yüksek bir yerden düşmekle olabilir. Bu durum geçici olunca, işaretine itibar edilmez; ancak dilsizlik hali ölümüne kadar veya bir sene devam ederse, bu durumda işareti geçer lidir.

Dilsizin işareti muameleler hakkında geçerli olur, şer’î cezalar hakkında işareti itibar edilmez, zira cezalarda               –şehadet- sözü kullanılmalıdır.

71. MADDE:

يُقْبَلُ قَوْلُ الْمُتَرْجِمِ  مُطْلَقًا

Mütercimin sözü, mutlak olarak kabul edilir.

Mütercim, diğer lügatı tefsir eden kişidir. İmamı A’zam ve Ebu Yusuf’ a göre bir tercümanın sözü kabul edilir, İmamı Muhammed’e göre iki tercüman olmalıdır. Ancak İmamı A’zam’a göre tercümanın kör olmaması gerekir.

Hakim, davacı ve davalının veya şahitlerin lisanını bilmi-yorsa, bunların iddialarını veya şahitlerin şahitliğini tercüman vasıtasıyla dinleyebilir. Tercümanın adil olması ve kör olma-ması lazımdır. İhtiyaten iki tercüman olması evladır.

Tercümanın sözü akitlerde, yeminlerde, yeminden dön-mek te, kısası, hadleri ve borcu ikrarda kabul edilir.

72. MADDE:

لاَ عِبْرَةَ  بِالظَّنِّ الْبَيِّنِ خَطَأُهُ

Hatası açık olan zanna itibar edilmez.

Zanna dayanarak bir fiil sadır olsa, sonra bunun şeriatın hükmüne muhalif olduğu belli olsa, bu zanna itibar edilmez.

Mesela: Kefil borcun ödenmediğini zannederek asîlin borcunu ödese, sonradan borcun ödendiği anlaşılırsa ödediğini geri alır.

Kendi malı zannederek başkasının malını harcasa, sonra anlaşılınca bedelini öder.

Birisi başkasından bin lira alacağı olduğunu iddia etse, dava edilen kişi, “Benden alacağın olduğuna dair yemin edersen veririm” dese, davacı da yemin etse, davalı kendinin bin lirayı vermesi lazım geldiğini zannederek parayı verse, fakat bundan sonra davacının yemin etmesinin gerekmediği-ni, bilakis davalının yemin etmesi gerektiğini öğrense, (davalı) verdiği bin lirayı geri alma hakkına sahiptir.

Tüccarda mal alan kişi, toplam ödemeyi istediği anda tüccar, toplamda hata yapıp bin lira yerine iki bin lira borcu olduğunu söylese ve müşteri de iki bin lirayı ödese, sonra hatalı olduğu anlaşılırsa, müşteri bin lirayı geri alır.

Müstesna:

Birisi başkasına bir hayvan satsa, satıcının komşusu olan kişi şuf’a (komşuluk hakkı) ile hayvanı taleb etse, müşteri olan da şuf’a hakkının gayrı menkullerin haricinde de cari oldu ğunu zannetse ve hayvanı kendi rızası ile komşu olana teslim etse, daha sonra hatasını anlayıp hayvanı geri isteme hakkına sahip değildir, zira hayvanı teslim etmekle komşu ile elden ele mal satışı yapmış oldu.

73. MADDE:

لاَ حُجَّةَ  مَعَ اْلاِحْتِمَالِ  النَّاشِى عَنْ دَلِيلٍ

Delilden ortaya çıkan ihtimal ile birlikte, hüccet olmaz.

Her hangi bir huccet, delile dayanan bir ihtimal ona karşı gelse, huccetin hükmü kalmaz. Delile dayanmayan ihtimaller yok gibidir.

Misal: Birisi varislerinden biri için borcu olduğunu ikrar etse, eğer ölüm hastalığında ise, diğer varisler bunu tasdik etmedikçe bu borç sabit olmaz. Zira hasta, bu ikrarıyla diğer varisleri mahrum bırakmayı kasdetmiş olma ihtimali vardır. Zira hastalık hali bunun delilidir.

Eğer sıhhat halinde bu ikrarı yapsa borç sahih olur, mal kaçırma ihtimali, delile dayanmadığından itibar edilmez.

Hastanın, varislerden başkası için yaptığı ikrarı vasıyyet kabilinden olduğu için, onda varislerin hakkını kaçırma ihtimali yoktur ve sahih olur.

74. MADDE:

لاَ عِبْرَةَ  لِلتَّوَهُّمِ

Tevehhüme itibar edilmez.

Şer’i bir hükmün vehme istinadı caiz olmadığı gibi, sabit olan bir şeyi, sonradan arız olan vehimle ertelemek te caiz değildir.

Misal: İflas eden kişi ölse, malı satılır ve alacaklılar ara-sında taksim edilir. Her ne kadar başka bir alacaklının çıkıp gelme vehmi olsa da, malın bir kısmı onun için bekletilmez, belki ordaki alacaklılar arasında taksim edilir, diğer bir alacaklı gelirse, şu taksim edilen alacaklılardan şer’i dava ölçüsünde hakkını talep eder.

Satılan bir binanın iki komşusu olsa, birisi o anda gaib olsa, hazırda olan komşu şuf’a hakkı ile binayı alabilir. Diğeri de alma hakkına sahiptir diye hüküm bekletilmez.

Birisi kendi arsasına saman yığını yapsa, yan komşu,      ‘samanların yanıp kendi evini de yakar’ vehmiyle dava ederek samanları ordan kaldırtamaz.

75. MADDE:

اَلثَّابِتُ  بِالْبُرْهَانِ   كَالثَّابِتِ  بِالْعِيَانِ

Delille sabit olan, aşikâre (gözle) sabit gibidir.

Bir şey şer’i delille sabit olunca, hüküm gözle görülmüş gibidir.

Burhan: Hak ile batılı ayıran, sağlam ile fasidi temyiz eden delildir.

I’yan: Bir şeyi açıkça gözle görmektir ki, onunla beraber karışıklık şüphesi kalmaz. -Filancı falan şeyi muayene etti- denilince, ona gözü ile baktığı kasdedilir.

Misal: Bir şahıs, başkası üzerinde bir hakkı olduğunu iddia etse, bu hususta yaptığı ikrarı, hüküm için onun aleyhine delil ve dayanak yapılır. Davalı inkar ettiği zaman, getirilen şahitleri de hüküm için delil yaparak, şehadetle davacının sözünü isbat ederiz.

76. MADDE:

اَلْبَيِّنَةُ  عَلَى الْمُدَّعِى  وَ الْيَمِينُ  عَلَى  مَنْ  اَنْكَرَ

Delil davacı için, yemin inkar eden üzerinedir.

Bu kaide, hadisi şeriften alınmıştır. İddiacının sözü, zahi-rin hılafına olunca zayıf kalır, bunu kuvvetlendirmesi için delile ihtiyaç duyuldu. Davalının sözü zahire uygun olunca, takviye için yeminden başkasına ihtiyaç duymaz.

Beyyine: Adil şahit olup, davacının doğruluğunu kuvvet-lendirir.

Dava: Hakim huzurunda birinin, hakkını başkasından talep etmesidir.

Buna göre hak iddia eden davacıdan hakim delil (şahit) getirmesini ister, eğer şahit getiremezse davalı yemin ettirilir.

Bazı davalarda davalılar bir cihetten davacı, diğer cihet-ten davalı/inkarcı olabilirler. Davacı olması tercih edilen taraf-tan şahit/delil getirmesi istenir, getiremezse diğer taraf delil getirir, odan delil getiremezse yemin ettirilir.

Zahirin hılafını ve ziyadeliği iddia edenin beyyinesi/şahit-leri evladır.

77. MADDE:

اَلْبَيِّنَةُ   ِلاِثْبَاتِ  خِلاَفِ الظَّاهِرِ  وَ الْيَمِينُ  لِبَقَاءِ  اْلاَصْلِ

Beyyine, zahirin hılafını isbat içindir, yemin aslın bekası içindir.

Asıl, zahir hali kuvvetlendirir, başka bir teyide ihtiyacı olmaz. Zahirin hılafına olan şey, doğru ve yalan arasında ihti-malli olur, bu yüzden birinin diğeri üzerine tercihini gerektiren şeye (delile/şahitlere) ihtiyaç duyar.

Zahirin hılafı, aslın hılafı: Arizi sıfatların mevcut olma-sı, zimmetin borçla meşgul olması, hadiseleri uzak vakitlerine izafe etmek gibi.

Arizi sıfatlarda asıl olan yok olmasıdır; zimmetin beri olması, hadiseleri en yakın vaktine izafe etmek gibi.

Satış akti yapanlardan biri, aralarındaki satış aktinin bey-i vefa olduğunu iddia etse, diğeri de kesin bir satış olduğu nu iddia etse, zahir ve asıl, satışın kesin olduğu üzerine olun-ca, söz satışın kesin olduğunu iddia edenin dediğidir. Satışın bey-i vefa olması aslın ve zahirin hılafı olunca, bunu iddia edenden beyyine (şahit) getirmesi istenir.

Birisi, başkasından alacağını talep etse, davalı olan da bu borcu inkar etse, delil getirmek davacı için lazımdır, zira o zahirin hılafını iddia etmektedir ki bu da zimmetin meşgul (borçlu) olmasıdır.

Söz yeminle beraber ikinci şahıs içindir, zira o, zimme-tinin beri olduğunu (aslı) iddia etmektedir.

  İstisna:

Emanet veren kişi, emaneti alandan emanet verdiği şeyi taleb etse, emanet alan kişi de emaneti geri verdiğini iddia etse, veya kendi kusuru olmaksızın emanetin helak olduğunu iddia etse, söz yeminle beraber emanet alanın dediğidir; halbuki geri vermek veya emanetin helak olması arizi bir iştir, asıl olan arizi hallerin olmamasıydı, bu kaidemize göre ema-neti alanın geri verdiğine veya helak olduğuna dair beyyine getirmesi gerekirdi, zira bunlar aslın ve zahirin hılafıdır.

78. MADDE:

اَلْبَيِّنَةُ  حُجَّةٌ  مُتَعَدِّيَةٌ  وَ اْلاِقْرَارُ  حُجَّةٌ  قَاصِرَةٌ

Beyyine, teaddi eden delildir, ikrar kâsır delildir.

Beyyine: Hariçte sabit olan işin kendisi ile açığa çıkan şehadettir.

Teaddi: Tecavüz eden, diğerine geçen.

İkrar: Kişinin üzerinde başkasının hakkı olduğunu haber vermesidir.

 Kâsır: Diğerine geçmeyen.

Bu kaideden anlaşılana göre ikrar, ikrar edenin kendinde kalan ve başkasına geçmeyen bir huccettir. Beyyine ise, baş-kasına geçen huccettir. Zira beyyine ile hakimin hükmü başkası üzerinde geçerli olur.

Mesela bir neseb beyyine ile sabit olunca, bu hüküm bütün insanlara sirayet eder, bunun hılafına dava dinlenmez. Ama ikrar ile sabit olsaydı, aleyhine başkasının getirdiği bey-yine dinlenirdi.

İkrar, ikrar edenin zannına dayandığından kendi üzerine kasredilir, başkasına geçerli olmaz. Hasım olmasa da kişi kendi üzerine bir hakkı ikrar edebilir; beyyinede böyle değil-dir, zira orda hasım mevcut olmalıdır.

Mesela vasiy, ölü üzerine bir borç olduğunu ikrar etse, bu ikrarı geçerli olmaz.

İkrar ile beyyine bir arada olsa, ikrarı öne alınır, beyyi-neye ihtiyaç kalmazsa ikrar ile hüküm verilir.

 Misal: Birisi ölünün varislerinden birinin yanında ölünün zimmetinde şu kadar bir borç olduğunu iddia etse, davasını beyyine ile isbat etse, hakim de zikredilen borç ile hükmetse, bu hüküm diğer varisler hakkkında da da geçerli olur. Diğer varisler, davacının davasını kendi huzurlarında da isbat etme-sini isteyemezler. Eğer burdaki hüküm beyyineye değilde varisin ikrarına dayanmış olsaydı, o varisten gayrısı üzerine geçerli olmazdı. Zira ikrar kâsır huccettir.

Bir kişi bir mala hak sahibi olsa ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim bu hak ile hükmetse, aleyhine hüküm verilen kişi müşteri ise, satıcıdan ücretini dönüp almaya hak kazanır. Satıcı mahkemede hazır olmadığını söyleme hakkına sahip değildir. Eğer hak ikrar ile sabit olsaydı, müşteri olan kişi satı-cıya dönüp ücreti isteme hakkına sahip olmazdı.

İstisnalar:

Kiraya veren kişi, borcunun olduğunu ikrar ederek kiraya verdiği şeyin satılmasını taleb ederek icare aktini fesh edebilir. Bu durum ancak, borcunu ödemek için başka bir malı olmadığı zamandadır. Burda ikrar, başkasına teaddi etmiştir.

Kadın üzerinde bir borç olduğunu ikrar etse, kocası bunu yalanlasa, kadının ikrarı sahihtir ve bu borç yüzünden kadın hapsedilebilir.

Bu iki misal İmamı A’zam’a göredir.

79. MADDE:

اَلْمَرْءُ  مُؤَاخَذٌ  بِاِقْرَارِهِ

Kişi, ikrarıyla sorumlu tutulur.

Ancak ikrarı, şeriat tarafından tekzib edilirse, sorumlu olmaz.

Bir şahıs, bir malın başkasının olduğunu ikrar etse, sonra ikrarının hata olduğunu iddia etse bu sözü dinlenmez.

Mesela: Birisinin kendinden alacağı olduğunu ikrar etse, sonra o borcu ödediğini iddia etse bakılır, eğer iddiası da ikrar meclisinde ise, sözü kabul edilmez, zira ikrardan dönmek olur ve sözünde çelişki olur. Fakat ikrar meslisinden başka bir yerde olursa, sözü kabul edilir.

Kiraya veren kişi ücreti teslim alsa, bunu ikrarından sonra aldığı paraların züyuf/geçmez para olduğunu iddia etse, davası kabul edilmez.

Şeriatın tekzib ettiği ve sorumlu olmayan ikrarın misali: Satı cı ile müşteri mebinin ücreti hakkında çekişse, müşteri satışın bin liraya olduğunu, satıcı da iki bin liraya olduğunu iddia etse, satıcının davası sabit olup lehine hüküm verilse, sonra şefi’ (komşu) olan mebiyi (gayrı menkulu) almak istese, müşteri aleyhine delil getirerek mebiyi alsa, iki bin lira vere-rek mebiyi alabilir. Halbuki müşteri, satıcı ile olan davasında mebinin bin liraya satıldığını ikrar etmişti, fakat hakimin hük-mü ile bu ikrarı tekzib olunmuştu. (Satıcının dediği iki bin lira-ya hüküm verilmişti.)

Birisi falan kişinin alacaklısının emri ile onun borcuna kefil olduğunu iddia etse ve borcun kefilden kefaleti sebebiyle alınmasını istese, kefil de kefaleti inkar etse, davacı isbat edip borcu kefilden alsa, kefil asıl borçludan ödediği meblağı dönüp alma hakkına sahiptir, kefaleti inkar etmesine bakılmaz, zira şeriat onu tekzib etmiştir. (Kefaleti sabit kılmıştır.)

İkrar edenin akıllı, baliğ olması gerekir. Çocuğun, delinin bunak olanın ikrarı sahih değildir. İkrar edenin rızası şarttır, zorlamayla yapılan ikrar geçerli değildir.

80. MADDE:

لاَ حُجَّةَ  مَعَ  التَّنَاقُضِ  لَكِنْ لاَ يَخْتَلُّ  مَعَهُ حُكْمُ الْحَاكِمِ

Tenakuz ile beraber huccet olmaz, lakin bununla beraber hakimin hükmüne halel gelmez.

Şahitler şehadetten dönse tenakuz hasıl olur, bu yüzden şehadetleri delil olmaz; ancak ilk şehadetleri üzerine bir hüküm verilmişse, bu hüküm bozulmaz ve bu sebeble verilen zararı şahitler öder.

Bu kaide fıkıh kitablarındaki –şehadetten dönmek- bah-sinden alınmıştır.

Hidaye kitabında şöyle der: “Şahitlerin şehadetiyle hü-küm verilmeden evvel şahitler dönse, bununla tenakuz hasıl olduğundan hüccet olmaz. Şehadetleri ile bir hüküm verilme-diğinden her hangi bir taraf için zarar söz konusu olmadığın-dan şahitler bir şey ödemez.”

Tenakuz, ikrarın sıhhatine mani değildir. Mesela: Bir kişi bir şeyi inkar etse, sonra onu ikrar etse, ikrarına itibar edilir, zira ikrar eden kişi şu ikrarında töhmet altında değildir. Fakat evvela ikrar etse, sonra inkar etse, ikinci inkarına itibar edilmez, evvelki ikrarı geçerlidir.

81. MADDE:

قَدْ يَثْبُتُ الْفَرْعُ مَعَ عَدَمِ  ثُبُوتِ اْلاَصْلِ

Bazan fer’ olan, aslın sabit olmamasıyla beraber sabit olur.

Misal: Filancının falana şu kadar borcu var, ben de ona kefilim, (onun emri olmadan kefil olmuş), asıl borçlu –borcu- inkar etmekle beraber, alacaklı kişi, kefil üzerine borcu ödeme siyle davacı olsa, kefilin borcu ödemesi lazım gelir.

Burda kefalet emirle olmadığı halde kefilin ödemesi, asla sabit olmadığı halde fer’e ödettirilmesinin misali oldu. Eğer kefalet asıl borçlunun emri ile olsaydı, o zaman kefil, asıl yerine kefaletle öderdi.

82. MADDE:

اَلْمُعَلَّقُ بِالشَّرْطِ يَجِبُ  ثُبُوتُهُ عِنْدَ ثُبُوتِ الشَّرْطِ

Şarta bağlı olan şeyin, şart sabit olunca sabit olması vacibtir.

Bir şarta bağlanan şey, bağlandığı şart tahakkuk etme-den evvel yok hükmündedir. Eğer o şey şart sabit olmadan evvel sabit olsa, bu durum şart olmadan meşrutun mevcut olmasını gerektirir ki bu imkansızdır.

Muallak: Bir cümlenin mazmununun husulünü, diğer cümle nin mazmununun husulüne bağlamaktır.

Evvelkiye –şart-, ikinciye –ceza- denir.

Talikin hasıl olması için, talik edilen şeyin yok olup mey-dana gelebilmesi mümkün olan bir şey olmasıdır. Bu yüzden mevcut bir şeyin taliki yapılsa, bu talik tenciz (geçerli kılmak) olarak itibar edilir.

Misali: Bir kişi, başkası için “Benim senin üzerinde alaca-ğım varsa, seni ondan beri ettim.” dese, hakikatte ondan ala-cağı olsa, borcu ibra etmiş olur.

Filancı, senin şu malını, bana şu kadara sattı, dese, diğeri de -o şekilde sattıysa bende izin verdim- dese, o malın söylendiği şekilde satıldığı sabit olursa, verilen izin sahihtir.

Vakı’ olması imkansız şeye bağlanan talikler batıldır.

Birisi, başkasına hitaben dese: “Filancı sana olan borcu-nu ödemezse, ben onu ödemeye kefilim.” Bununla şarta bağlı kefalet sabit olur, bu sebeble kefil olan borçla taleb olunur.

Akitlere uygun olan şartlara bağlamak sahih olur, eğer akitlere uygun olmazsa fasit olur. Bu akitler, vekalet, ticarete izin, kadıyı görevden azletmek, kefalet, kefaletten beri etmek, satış-tan sonra şuf’ayı teslim etmek, vasıyyet ve havale gibi.

Misal: Müvekkil vekiline dese: “Seni her ne zaman azle-dersem sen vekilimsin.” Her ne zaman azlederse yine vekalet akti münakit olur.

Sefihin velisi, “Halin salaha ulaşınca ticaretine izin verdim.” derse, sefihin hali salaha ulaşınca izinli olmuş olur.

Sultan birine derse: “Filan beldeye ulaşınca oraya seni vali tayin ettim veya kadı tayin ettim.” Şarta bağlanan hüküm, şart meydana gelince tahakkuk eder.

Şartın uygun olmadığı akitlerde talik sahih olmaz. Mesela: Rüzgar esince veya filancı falancının evine girince, sen benim vekilimsin, dese, şart tahakkuk etse de hüküm sabit olmaz.

Talikin caiz olmadığı akitler: Satış, icare, ödünç verme, kiralama, hibe, sadaka, akde izin verme, ikrar, borçtan ibra, mal üzerine sulh, müzaraat, müsakat, vakıf, tahkim, ikale, satıştan evvel şuf’ayı teslim, ayıp muhayyerliği ile satışı ret hakkını iptal, şart muhayyerliği ile satışı ret hakkını iptal, vekil azletmek, me’zunu men etmek.

Mesela: Bir kişi başkasına dese: “Filancı seferinden gelin ce, şu evimi şu kadar liraya sana sattım veya kiraya verdim veya onu sana hibe ettim.” Bu akitlerden biri sahih olmadığın-dan, bunların hiç biri geçerli olmaz.

“Filancı gelirse, veya bana şu kadar para borç verirsen, veya yarın bana elli lira vermezsen ben sana ikiyüz lira borçlu-yum.” dese, bu borç sabit olmaz, şart sabit olsa da.

Müstesnalar:

Birisi “Ben ölürsem sen bana olan borcundan berisin.” dese, bu sözü vasıyyete hamledilir ve (o miktar veya daha fazla kalan malı varsa) o kişi borçtan beri olur.

Birisi “Filan ayın başında veya Peygamberimizin doğum gününde ben sana şu kadar borçluyum.” dese, bu sözü müec-cel bir borcu ikrara hamledilir ve vakit geldiğinde ödemesiyle emredilir.

İleriye dönük zamana izafeti sahih olan akitler: İcare, icareyi fesh, müzaraat, müsakat, mudarebe, vekalet, kefalet, vasıyet, vasıy tayini, kaza,  imaret, vakıf, iare, muhay yerliği iptal.

Mesela: Binamı sana yarından itibaren bedeliyle kiraya verdim, demesiyle kira akti sahih olur.

Filan tarihten itibaren bahçemde ziraat etmen üzere sana kiraya verdim, sözüyle de ziraatçılık akti sahih olur.

İlerki zamana izafeti sahih olmayan akitler: Satış, satışa izin vermek, satışı feshetmek, taksim, şirket, hibe, mal üzerine sulh, borçtan beri etmek.

Misal: Gelecek ayın başı itibarıyle şu şeyi sana sattım demekle, satış akti sahih olmaz.

83. MADDE:

يَلْزَمُ  مُرَاعَاةُ الشَّرْطِ  بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ

İmkan miktarınca şarta riayet lazımdır.

Meşru’ olan ve aktin gereğinden olan bir şarta mümkün oldukça riayet edilir, fasit ve lağv olan şartlara riayet edilmez.

Şartlar üç kısımdır: Caiz olan, fasit olan ve lağv olan. Burda riayet edilen şart caiz olanıdır, yani şer’i şerife uygun olanıdır. Bu kaidede zikredilen şart, kendisinde şart edatı olma yanlardır. Şart edatı olanlar, geri de talik kaidesinde geçmişti.

Satışın iktizasından olan şartla yapılan satış geçerli olup şart itibar edilir.

İcarelerde akit yapanların getirdiği şartlara itibar edilir.

Emanetlerde emanete faideli olan şartların icrası müm-kün olursa, onlara itibar edilir.

Ortaklıkta mal sahibinin koştuğu şartlara riayet edilir.

Vakıflardaki şartlar nass gibi olunca, onlara riayet vacib olur; ancak şartın şeriata uygun olması gerekir.

1-İtibar edilmeyen şartların Misali: Satış aktinde koşulan ve akit yapanların menfaatine olmayan şart lağv olur, satış sahih olur.

Mesela: Atını birisine satsa ve bunu kimseye satmayaca-ğını şart koşsa, satış sahihtir, şart lağvdır. Müşteri aldığı atı istediğine satabilir.

Vekalet, karzı hasen, hibe, sadaka, rehin, vasıy tayini, ikale, me’zunu men gibi akitler bu kısımdandır.

2- Fasit şartlarla sahih olmayan akitler: Satış, taksim, icare, akte izin vermek, borçtan ibra, müzaraat, müsakat, vakıf, maldan karşılık olarak inkardan veya sukuttan veya ikrardan sulh.

Misal: Sana atımı, kendimin bir ay binmem şartıyla sattım demesi gibi. Bu şart sebebiyle satış fasit olur, zira bu şart satışa uygun değildir, belki akit yapanların birinin menfa-atinedir.

Evimi sana kiraya verdim, senin bana şu kadar borç vermen şartıyla veya bir hediye vermen şartıyla, sözünde yine icare akti fasittir.

84. MADDE:

اَلْمَوَاعِيدُ  بِصُوَرِ التَّعْلِيقِ تَكُونُ  لاَزِمَةً

Vaadler, talik suretleriyle lazım olurlar.

Bu durumda, iltizam ve teahhüd (üzerine alma) manası açığa çıkar.

Mesela “Sen filancıya malını sat, eğer parasını alamaz-san ben vereceğim.” Dese, müşteri parayı vermezse, vaad edenin vermesi gerekir.

Eğer vaad sırf vaad olursa, yani talik suretinde olmazsa, bu durumda lazım gelmez.

Mesela: Birisi başkasına misli ücretle bir malı satsa, satış tamam olduktan sonra müşteri, satıcıya ücreti geri verirse ikale (anlaşmayı fesh) etme vaadinde bulunsa, satıcı sonradan malı geri almak isteyerek müşteri den ikale yapmasını talep etse, müşteri mecbur değildir, zira şu vaadi, mücerred (talik-siz) bir vaad idi.

Müstesna:

-Vaadi mücerred bir şey lazım getirmez- demiştik, lakin bu hükümden, şu mesele istisna yapılır: Birisi başkasına misli ücretten çok düşük fiyatla bir mal satsa, müşteri insanların huzurunda “Satıcı ücreti geri verirse, mebiyi kendisine red edeceğini” vaad etse, bu vaadin yerine getirilmesi vacib olur, zira bu bey-i vefa kabilindendir. Bey-i vefanın hükmü rehin hükmünde idi, bu yüzden her iki taraf ta fesh edebilir.

85. MADDE:

اَلْخَرَاجُ  بِالضَّمَانِ

Haraç (hasıl olup meydana gelen şey), zaman (ödeme) iledir.

Haraç: Burda, kişinin mülkünde çıkan/hasıl olan şeydir. Yavru, gelirler, hayvanın sütü, kira bedelleri, arazi gelirleri gibi şeylerdir.

Zaman: Masraflar manasındadır. Hayvana yapılan harca malar, akarın tamir masrafları gibi.

Yani, bu hususlarda bir şey harcayan, mukabilindeki gelirlerden istifade eder. Mesela müşteri hayvanı ayıp sebe-biyle geri verse, yanında onu kullandığı halde bunun için ücret ödemesi gerekmez, zira hayvan yanında telef olsaydı, kendi mülkü olarak telef olacaktı.

Ömer İbni Abdul Aziz r.anhu bu meselede satıcıya ücret verilmesiyle hükmetmişti, sonra hadisi şerifi (haraç zaman iledir) görünce, evvelki hükmünü bozdu.

Satılan malın tesliminden evvel onda hasıl olan fazlalık-ların aslında satıcıya ait olması lazım iken müşteriye verilmek-tedir, niçin?

– Teslimden evvel mebi ile faidelenmek mülk sahibi olmak iledir, teslimden sonra mülk sahibi olmak ve ödeme/za-man iledir. Müşteri mebiye akitle malik olmuş ve teslim aldıktan sonra da masraflarını üzerine almıştır.

Gasb edenin, malı sahibine ödemesi vacibtir, buna göre gasb ettiği maldaki fazlalıkların da gasb edenin olması lazım-dır, halbuki bu fazlalıklar da asıl mal sahibinindir, niçin?

– Gasbedenin ödemesi sorumluluğu hususi bir ödemedir, yani bununla zamanı mülk kasdedilir. Netice;  bir şeyin menfa ati, o şey kim adına telef olursa o kişiye aittir. Gasb eden kişi, gasb ettiği mal onun ödemesi altında olsa da, lakin mülkiyyet ona ait değildir.

86. MADDE:

َاْلاَجْرُ  وَ الضَّمَانُ  لاَ  يَجْتَمِعَانِ

Ücret ve zaman, bir arada olmaz.

Ödenme sorumluluğu olan yerde ücret vermekte gerekli olmaz. Mesela kişi bir hayvan kiralasa, kusuru olmaksızın hayvan telef olsa, sadece kira ücretini öder. Hayvanı gasb etse ve telef olsa, sadece kıymetini öder, ücret gerekmez.

Misal: Hayvanı binmek için kiralasa, üzerine yük yüklese ve hayvan telef olsa, hayvanın kıymetini öder, ayrıca ücret ödenmesi istenmez.

Hayvanı gasb etse ve kullansa, hayvan elinde helak olsa, sahibine hayvanın kıymetini öder; eğer hayvanı helak olma-dan sahibine geri verirse, kullandığından dolayı ücret vermesi gerekmez; ancak hayvan yetim çocuğun ise veya vakıf ise veya gelir getirmek için hazırlanmış bir yer ise bu durumlarda ücretini ödemesi gerekir.

Ücret ve ödemenin bir arada olmaması için şart, sebeb ve mahallin bir olmasıdır. Değilse iki şey de gerekli olur.

Misali: Birisi, başkasına sadece kendisinin belli bir yere kadar binmesi için bir hayvan kiraya verse, o kişi kendisi bindi ği halde arkasına (terikesine) başka birini oturtsa, eğer hay-van konuşulan mesafeye vardıktan sonra telef olsa bakılır; eğer hayvan iki kişiyi taşıyacak güçte ise, konuşulan ücret ve hayvanın kıymetinin yarısı gerekli olur. Burda maksud mesafe ye ulaştığından ücret gerekti, arkasına başkasını aldığın dan haddi aşmakla hayvanın değerinin yarısına zamin oldu. Zira burda, iki şeyin sebebleri değişiktir.

87. MADDE:

اَلْغَرْمُ  بِالْغَنَمِ

Ödeme, menfaat karşılığındadır.

Bir şeyin menfaatine nail olan, zararını da üzerine alır. Mesela: Bir maldaki ortaklardan herbiri için, malın zararından kendi hissesi miktarınca lazım gelir; nasıl ki kârdan da kendi hissesince istifade ederse.

Satışlarda yazılan senedin yazma ücreti müşteriye aittir, zira bunun menfaati müşteriye döner.

Ortak olan malın tamirine ihtiyaç duyulsa, her bir ortak kendi hissesince masrafa katkıda bulunacaktır.

İki komşu arasında ortak olan duvarın tamirinde, her ikisi de masrafı ortak olarak karşılar.

Vakıf binasında oturan kişi, tamirini yapmaya mecbur-dur.

88. MADDE:

اَلنِّعْمَةُ  بِقَدَرِ  النِّقْمَةِ  وَ النِّقْمَةُ  بِقَدَرِ  النِّعْمَةِ

Nimet, külfet miktarıncadır. Külfet te, nimet mikta-rıncadır.

Bu kaidenin ilk kısmı, evvelki kaidenin manasındadır.

Misal: Yolda bulunan ve babası-velisi bilinmeyen çocu-ğun masrafları hazineden ödenir, adam öldürse diyet yine hazineden ödenir. Aynı şekil de bu çocuğun malı olsa ve ölse, malları hazineye kalır.

89. MADDE:

يُضَافُ الْفِعْلُ اِلَى الْفَاعِلِ لاَ  اْﻵمِرِ  مَا لَمْ  يَكُنْ مُجْبِرًا

Fiilin hükmü, failine izafe edilir, mücbir olmadıkça amirine izafe edilmez.

Misal: Birisi, başkasına “Filancının malını telef et.” dese ve diğeri bunu yapsa, ödeme sorumluluğu telef edene aittir, zira emreden kişi burda şer’an cebredici değildir. Hemde emredenin, başkasının malında bir tasarrufu da yoktur.

Bir kimseye, satılan koyunun kesilmesini emretse ve emredilen de, bunun satıldığını bilerek koyunu kesse, asıl müşterinin, koyunu kesen kişiye ödettirmesi hakkı vardır. Emredene ödettiremez. Yani emreden kişi, mecbur bırakacak şekilde zorlama (ikrah) ile emretmemişse, (sadece sözle emretmişse), ödeme sorumluluğu emredene ait değildir.

Müstesna:

Akıl baliğ birisi, bir malı telef etmekle bir çocuğa emret-se, çocuk malı telef ederse, ödeme çocuğun malından olur; ancak çocuğun velisinin, ödenen miktarı almak için emredene dönme hakkı vardır. Fakat emreden kişi de çocuk ise, velinin asla ödenen meblağı dönüp alma hakkı yoktur.

90. MADDE:

اِذَا اجْتَمَعَ  الْمُبَاشِرُ  وَ الْمُتَسَبِّبُ  اُضِيفَ الْحُكْمُ  اِلَى الْمُبَاشِرِ

İşe mübaşeret edenle sebeb olan bir arada topla-şırsa, hüküm mübaşeret edene izafe edilir.

Bir şeyi yapan mübaşirdir. Sebeb olan, o işin vukuuna götüren şeyi yapandır. Sebeb olanın işi mutlaka kötü neticeye götürmez. Bu yüzden işin vukuunda ödeme sorumluluğu, bizzat işi yapan (mübaşir olan) failedir, sebeb olana değil.

Mübaşir: İşin meydana gelmesinde bizzat fiili vakı’ olan, araya başkasının fiili girmeyendir.

Misal: Birisi umumun yolunda bir kuyu kazsa, diğer birisi başkasının hayvanını o kuyuya atsa ve hayvan telef olsa, hayvanı kuyuya atan kıymetini öder, kuyuyu kazan ödemez. Zira sadece kuyunun kazılması, hayvanın telef olmasını gerek-tirmez, belki mübaşir olanın fiili ile hayvan telef olmuştur.

Ancak birisi şöyle bir itiraz getirebilir; eğer kuyu kazılma saydı asla hayvan oraya düşmeyecekti? Cevaben deriz ki; telef olma işi son fiille hasıl oldu ki o da kuyuya atma işidir, hüküm ona izafe edilir.

Eğer hayvan kendisi gelip kuyuya düşmüşse bakılır; eğer kuyu idarecilerin izni olmadan kazılmışsa, ödeme işi kuyuyu kazan kişiye döner.

Mesela birisi bir hırsıza yol gösterip başkasının malını haber verse, hırsız da onu çalsa, yol gösterenin ödemesi gerekmez.

Birisi başkasının ahırının kapısını açsa ve atın ipini çözse, hırsız gelip atı götürse, ödeme sorumluluğu hırsıza aittir.

Eğer sebeb telefe götürür cinsten olursa, o zaman ödeme sorumluluğu sebeb olana döner. Misali: İki kişi tartışsa ve birbirlerinin elbiselerini çekince birinin cebinden saati düşse ve kırılsa, düşürmeye sebeb olan kişinin ödemesi gerekli olur.

Mesela, birisi zeytinyağı dolu tulumu delse, veya asılı olan kandilin ipini kesse, yağ veya kandil telef olsa, sebeb olan kişi öder.

Müstesna:

Emanetçi olan kişi, yanında olan malı hırsıza haber verse ve hırsız malı çalsa, emanet yanında olan kişi öder, zira emaneti korumakta kusur işlemiştir. Emanet yanında olan, ödediği miktarı işe mübaşir olan hırsızdan alma hakkına sahiptir.

Şahitler, hakimin onlar sebebiyle verdiği hükmünden sonra şehadetten dönseler, ödeme sorumluluğu hakime değil de sebeb olan şahitlere gerekli olur. Zira hakim, şehadetin edasından sonra hüküm vermeye mecburdur, sanki şahitler şehadet etmekle onu hüküm vermeye zorlamış gibidir. Haki-min ödemesi gerekli olsaydı, hiç kimse hakimlik vazifesini yük lenmezdi. Bu durumda insanların pek çok işleri âtıl kalırdı. Bu yüzden ödeme sorumluluğu, hükme sebeb olan şahitlerin üze-rine yüklendi.

91. MADDE:

اَلْجَوَازُ الشَّرْعِىُّ يُنَافِى الضَّمَانَ

Şer’î cevaz, ödemeye zıtt olur.

Kişiye şeriatın cevaz verdiği bir işi yapmak, bir zarara sebeb olsa da caiz olur.

Mesela kendi mülkünde kuyu kazmakla, oraya bir hay-van gelip düşse, kuyuyu kazanın bir şey ödemesi gerekmez. Zira kişinin kendi mülkünde tasarrufu, selamet şartıyla kayıtlı değildir. Fakat umumun yoluna izinsiz olarak kuyu açarsa, telef olan şeyi öder. Zira, kendine ait olmayan yerde izinsiz kuyu açma hakkına sahip değildir.

Yük taşımak için hayvan kiralasa, hayvana mutad miktar veya daha az yük yüklese ve hayvan telef olsa, kiralayan bir şey ödemez.

Emanete bırakılan hayvanın masraflarını, emanet alan kişi hakimin emriyle hayvan sahibinin parasıyla ödese, sonra-dan emanetçinin, hayvan sahibine bu miktarı ödemesi gerek-mez.

Bir kimseye yemek ikram etse, sonrada ücretini talep etse, ücret gerekli olmaz.

Müstesna:

Açlıktan helak olacak kişinin, başkasının malından bir miktarı izinsiz yemesi caizdir, fakat ücretini ödeyecektir.

92. MADDE:

اَلْمُبَاشِرُ ضَامِنٌ وَ اِنْ  لَمْ يَتَعَمَّدْ

Mübaşir, kasdetmese de zamin olur.

Başkasının malını telefi kasdetse de kasdetmese de, mübaşir olan verdiği zararı öder. Sebeb olan ile bunun farkı, sebeb olanda kasıtlı olması şarttır, mübaşirde değil. Zira mübaşirde fiil, bizzat mübaşeret edenin fiili ile olmaktadır ve fiilin müstakil illeti mübaşeretidir, hükmü ona dayandırmak-tan kurtulamayız. Sebeb olmak müstakil illet değildir, burda fiilin meydana gelmesi için kasıt lazım geldi ki ödeme lazım gelsin.

Misal: Birisi bir bakkala girse, ayağı kayıp bal küpünü kırsa, kıymetini öder.

Demircinin körüğünden veya kaynak kıvılcımlarında sıçra yan alevler birinin elbisesini yaksa, demirci öder.

Oduncu odun kırarken sıçrayan bir parça, komşunun camını kırsa, oduncu öder.

Birini, duvarını yıkmak için ücretle çalıştırsa, duvardan kayan bir taş başka birini öldürse, çalışan kişi diyeti öder.

Burdaki işlerde mübaşeret bulunduğundan, kasıtlı olup olmamasına bakılmaz.

93. MADDE:

اَلْمُتَسَبِّبُ  لاَ يَضْمَنُ   اِلاَّ  بِالتَّعَمُّدِ

Sebeb olan, ancak kasıtlı olmakla öder.

Sebeb olanın ödemesinde iki şart vardır.

1- Kasıtlı olması.

2- Haddi aşması/tecavüz etmesi.

Kişinin elinden hayvanı kaçıp birine zarar verse, hayvan sahibi kasıtlı olmadıkça bir şey ödemez.

Birisi kendi arsasında kuru otları yaksa ve ateş başka-sının bir şeyini yakıp zarar verse, ateşi yakan kişi ödemez; ancak kasıtlı olarak ateşi yakmışsa; mesela rüzgarlı bir günde ise, verdiği zararı öder.

Bunun gibi, izinsiz olarak umumun geçtiği yola kuyu kaz-sa, içine bir hayvan düşüp helak olsa, kuyuyu kazan haksız olduğundan öder.

Kendi arazisini mutad şekilde sulasa, suyun bir kısmı yan araziye akıp oraya zarar verse, sulayan kişi bir şey ödemez. Eğer adetin hılafına bir sulama yapmışsa, bu durumda verdiği zararı öder.

94. MADDE:

جِنَايَةُ  الْعَجْمَاءَ  جُبَارٌ

Hayvanın verdiği zarar hederdir.

Hayvanın verdiği telef, heder olup sahibi bir şey ödemez. Ancak sahibinin kastı ve noksanlığı olmamalıdır.

Mesela: İki kişi hayvanlarını hususi bağlanan yere bağla-salar, birinin atı, diğerinin atını helak etse, telef eden at sahi-binin bir şey ödemesi gerekmez.

Birinin kedisi, başkasının kuşunu telef etse, kedi sahibi bir şey ödemez.

Fakat hayvan sahibinin kasdı ve kusuru olmamalı demiş-tik; mesela:

Kişi hayvanlarını başkasının ekili arazisine salıverirse, verdikleri zararı öder. Kendi hayvanlarının başkasının arazisi-ne girip ekinlere zarar verdiğini görse ve men etmese, verilen zararı öder, zira men etmekte kusurlu olmuştur.

Umumun geçtiği yola hayvanını salıverse, bu gibisinin yola salıverilmesi adet olmasa, hayvan yolda birini öldürse veya bir zarar verse, hayvan sahibi ölünün diyetini veya verdi ği zararları öder.

Saldırgan köpek, köye veya mahalleye gelenler tarafın-dan sahibine seslenip; “Bunu muhafaza et, tut” dense de köpek sahibi köpeği tutmasa, verdiği zararı köpek sahibi öder.

95. MADDE:

َاْلاَمْرُ  بِالتَّصَرُّفِ  فِى  مِلْكِ  الْغَيْرِ  بَاطِلٌ

Başkasının mülkünde tasarrufla emretmek batıldır.

Başkasının malında tasarruf etmekle olan emre itibar edilmez. Bunun üzerine bir hüküm terettüb etmez. Bu emir batıl ve sahih olmayınca sanki bir meşvere veya nasihat gibi olup, emredenin bu yüzden bir sorumluluğu olmaz.

Geride geçen mübaşirle alakalı kaideye göre, başkasının emri ile bir işi yapanın kendisi, verdiği zararları öder.

Ancak, emredenin kendi malı zannedip kişi o malı telef etse ve sonradan bunun başkasının malı olduğu anlaşılsa, em-redilen kişi zararı öder ve ödediğini emredenden dönüp alır.

Birine şu duvara bir kapı yap dese, emredilen de duvarı delip kapı yapsa, sonra duvarın emredenin olmadığı anlaşılsa kapıyı yapan zararı öder.

Fakat duvarın olduğu binadan bir kişi bunu emretse veya emreden benim için kapı yap demişse, bu durumlarda kapıyı yapan zararı ödese de emredenden dönüp alır.

Emrin batıl olması iki şeye dayanır:

1- Başkasının mülkü olması.

2- Emredenin velayetinin olmaması.

96. MADDE:

لاَ يَجُوزُ   ِلاَحَدٍ اَنْ  يَتَصَرَّفَ  فِى مِلْكِ الْغَيْرِ  بِلاَ اِذْنِهِ

Bir kimse için, başkasının mülkünde, onun izni olmadan tasarruf etmek caiz değildir.

Birisi, başkasının duvarı hizasına kadar yükselen bir duvar yapmak istese ve komşunun duvarını kullanmak istese, komşunun izni olmadan duvarını kullanamaz. Komşu kullan-maya izin verse ve sonra izninden dönse caizdir.

Başkasının arazisine veya binasına izinsiz girmek te caiz olmaz.

Ortakların birinin, diğerinin izni olmadan ortak hayvana binmesi veya üzerinde bir şey taşıması caiz olmaz.

İzin bazan açık olur: Birini vekil tayin etmek gibi.

Bazen izin delalet üzere olur: Helak olmak üzere olan bir koyunu çobanın kesmesi gibi. Çoban açıkça koyunu kesmeye izinli değildir, fakat istihsanen izinli sayılır.

Geride geçen kaidelerde veli ve vasiy olan kimselerin, maldaki tasar ruflarının geçerli olduğu zikredilmişti.

Mesela yangın esnasında, yangını durdurmak için idare-ciler, yakında olan binaları, sahiblerinin izni olmadan yıktıra-bilirler. Zira idarecilerin umuma ait velayetleri vardır.

Eğer zaruret olursa, başkasının malında izinsiz tasarruf caiz olur.

Mesela, birinin elbisesi komşunun bahçesine düşse, kom şunun izni olmasa da oraya girip elbisesini alabilir.

Hasta olan kişinin tedavisi için, onun malından oğlu veya babası harcayabilir, buna izin adet cihetinden sabittir.

Seferde olanlardan biri ölse, arkadaşları onun kefen ve mezar masraflarını malından harcarlar ve kalan malını varisle-rine verirler.

97. MADDE:

لاَ يَجُوزُ   ِلاَحَدٍ اَنْ   يَأْخُذَ  مَالَ  اَحَدٍ  بِلاَ سَبَبِ  شَرْعِىٍّ

Hiçbir kimse için, başkasının malını şer’î bir sebeb olmaksızın almak caiz olmaz.

Şaka maksadıyla veya kızdırmak için birinin malını almak la kişi, gasb edici veya hırsız olmaz fakat, şeriatın izin vermediği bir fiil olduğundan günah işlemiş olur.

Bu sebeble bulunan malın veya rüşvet olarak alınan veya gasb edilen malın aynen sahibine iadesi gerekir; eğer telef olduysa kıymetinin verilmesi gerekir.

İki kişi bir borç üzerine bir mal ile anlaşsalar, sonradan böyle bir borcun olmadığı açığa çıksa, malı alanın diğerine onu geri vermesi gerekir.

Satıcı ile müşteri malda olan bir ayıp hakkında davalaş-salar, neticede ayıp sebebiyle ücretten bir miktar düşülse, daha sonra ayıbın olmadığı veya kendi kendine yok olduğu anlaşılsa, müşterinin aldığı miktarı satıcıya geri vermesi gere-kir.

Birisi hakime rüşvet verse ve sonra buna pişman olsa, hakimden verdiği rüşveti geri isteyebilir.

Unutarak başkasının malını alan kişi, hatırlayınca onu sahibine vermelidir, zira unutmak, kul haklarında özür değil-dir.

98. MADDE:

تَبَدُّلُ السَّبَبِ الْمُلْكِ  قَائِمٌ مَقَامَ  تَبَدُّلِ  الذَّاتِ

Mülk sebebinin değişmesi, zatın değişmesi yerine kaimdir.

Bir şeyin malik olma sebebi değişince, hükmen o şeyin zatının da değiştiği sabit olur.

Mesela: Birisi başkasına bir at hibe etse ve ona teslim etse, bu kişi de atı başkasına hibe edip teslim etse, ilk hibe eden hibesinden dönemez, zira at el değiştirmekle sanki kendi hibe ettiğinden başka bir at olmuştur. Hatta son hibeyi alan kişi, atı ilk hibe edene ücret karşılığında satabilir. Burda, hibe edenin hibesinden dönmesine mani olmak için, hile yapılmış oldu.

Mülk sebebi üçtür:

Satış ve hibe – Miras – Mubah olarak elde etmek.

Üçüncüsünün misali, avlanmak, yağmur suyunu topla-mak, kimsenin arazisi olmayan yerlerde ot veya çiçek topla-mak gibi. Kişi böyle bir şeyi alınca, artık onun mülkü olur, başkası onu izinsiz kullanamaz.

Sadaka ve hediyelerde durum aynıdır. Kişi damadına zekat verse, sonra onun evinde bir şey yemesi veya içmesi caiz olur, zira damadının teslim almasıyla malın hükmü değiş-miştir.

99. MADDE:

مَنِ اسْتَعْجَلَ الشَّيْئَ  قَبْلَ  اَوَانِهِ  عُوقِبَ  بِحِرْمَانِهِ

Her kim bir şeyi vaktinden evvel acele elde etmek isterse, ondan mahrum olmakla cezalanır.

Birisi müverrisini (babasını), mirasa konmak için öldürse, mirastan mahrum olur. Zira vakti gelmeden evvel mirasa sahib olmak istemiştir, bu yüzden mirastan mahrum edilir. (Ayrıca ya kısas edilir veya keffaret öder.)

Vasıyyet edilen kişi de, kendine vasıyyet edeni bu sebeb le öldürse, vasıyyetten mahrum edilir.

Eğer öldürme işi kısas veya keffaret gerektirmeyen şekil-de olursa, bu durumda mirastan mahrum olmaz.

Mesela çocuğun veya delinin öldürmesi, kocanın veya mahremlerden birinin, zina sebebiyle kadını öldürmesi gibi. Bunlarda mirastan mahrum edilmez.

Ölüm hastalığında hanımını mirastan mahrum etmek isteyen koca onu üç talakla boşasa, kadın iddet içinde iken koca ölse, kadın mirastan mahrum olmaz.

Müstesna:

Borçlu kişi, alacaklıyı öldürse, borcun müddeti olsa da hemen ödenmesi lazım gelir.

100. MADDE:

مَنْ  سَعَى  فِى نَقْضِ مَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ  فَسَعْيُهُ  مَرْدُودٌ عَلَيْهِ

Her kim, kendi tarafından tamam olan şeyi bozma-ya sa’y ederse, bu sa’yi (gayreti) red olunur.

Kişi kendi tarafından tamam olan şeyi bozmaya kalksa, bu fiili geçersiz olur.

Mesela: Malını birisine satsa, akit yapanlardan biri satışın fuzuli satışı olduğunu iddia etse, burda söz, sıhhati ve aktin geçerli olduğunu iddia edenin sözüdür.

Birisi emanetçiye gelip, emanet verenin vekili olduğunu söyleyerek emaneti istese, emanetçi de ona emaneti verse, daha sonra vekaletin sabit olmadığını iddia ederek vekilden emaneti geri isteyemez.

Buluğ haline ihtimali olan mümeyyiz çocuk bir malı satsa veya satınalsa, buluğ çağında olduğunu itiraf etse, daha sonra baliğ olmadığını iddia etse, bu iddiası geçerli olmaz, satışı veya satın-alışı geçerli olur.

Müstesnalar:

Çocuğun babası veya vakıf mütevellisinden biri veya çocuğun malındaki vasiy, çocuğun veya vakfın malını başka-sına satsa, sonra (baba veya vasiy) satışta aldanma olduğunu iddia etse, bu durum sabit olursa satış fesh edilir.

Müşteri, satıcının sattığı şeyi daha evvel mescid yapmış veya kabristanlık yapmış veya vakfeylemiş olduğunu iddia etse, isbat edilirse satış akti bozulur.

Not: Mecelenin tamamı 1851 madde olup biz bu eseri-mizde sadece umumi olan 100 tanesini zikrettik. İnşaallah, okuyucularımız tarafından anlaşılması kolay olmuştur.

Aksi takdirde, ilmi-fıkhi seviyenizi biraz daha yükselt-meniz gerekmektedir, zira bu kaidelerin en güzel izahı, yine arapça olmasıyla mümkündür.

İslamın şu değişmez kaideleri, zamanımızda kullanıldığı gibi kıyamete kadar daim olacaktır. Bunlara tabi olanlar, dünya ve ahıret saadetine nail oldukları gibi, ahıret sorumlulu-ğundan da kurtulmuş olacaklardır.

Allahu teâlâ’ya sonsuz hamd, Sevgili Peygamberi Muhammed sallallahu aleyhi ve sellem ve tabileri üzerine, sürekli salat ve selam olsun.

www.ihvanlar.net